yayınlarımız – Sayfa 4 – Seyhan Hukuk Bürosu

Nisan 19, 2022Nisan 19, 2022

YABANCILARIN TÜRKİYE’DE ŞİRKET KURMASI

Giriş

Günümüz global ekonomisinde, ülke ekonomilerinin kalkınma için yabancı sermayeye ihtiyaçları vardır. Özellikle Türkiye gibi emek bol sermayenin kıt olduğu ülkelerde yabancı sermaye daha fazla önem kazanmaktadır. Türk hukukuna bakıldığında, genel mevzuatın yabancı yatırımın önünün açılmasına çabalayan hükümler barındırdığı görülmektedir. Bu doğrultuda 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu yürürlüğe konmuştur. Bu kanunla, yerli ve yabancı yatırımcılara eşit davranma ilkesi getirilmiştir. Yabancı sermaye Uluslararası anlaşmalar ve özel kanun hükümleri tarafından aksi öngörülmedikçe, yabancı yatırımcılar tarafından Türkiye’de doğrudan yabancı yatırım yapılmasının serbest olduğu Kanun’da zikredilmiştir. Bu sayede, Türk vatandaşı olmayan birisi tek başına anonim şirket kurabilecek ve yönetim kurulunun tamamını yabancılardan oluşturabilecektir. Dolayısıyla yabancıların Türkiye’de şirket kurmasının önünde herhangi bir engel yoktur. Serbestlik durumu, yabancılar tarafından kurulan şirketlerin her sektörde faaliyet gösterebileceği anlamına gelmemektedir. Söz konusu sınırlamalar farklı mevzuatlarda ayrı ayrı düzenlenmiştir.

Türk Hukukunda Şirket Türleri

Türk Hukuku şirket türlerini tamamıyla ticari hayatın ihtiyaç ve gereklilikleri doğrultusunda oluşturmuştur. Türk Ticaret Kanunu sorumluluk olarak şirket türlerini sermaye ve şahıs şirketi olarak ikiye ayırmış olup Kanunu’na göre Türkiye’de kurulabilecek beş farklı şirket türü bulunmaktadır. Bunlar; Anonim şirket, limited şirket ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketleridir. Sermaye şirketlerinde ortaklar yalnızca taahhüt etmiş oldukları sermaye ile şirkete karşı sorumludur. Adi komandit şirket ve kollektif şirket ise şahıs şirketleridir. Şahıs şirketlerinde ortakların şirket borçlarından ikinci dereceden ve sınırsız sorumluluğu esası geçerlidir. Bu şirketlerin kuruluşu, temel özellikleri ve işleyişleri Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiştir. Kooperatifler hakkında öncelikle Kooperatifler Kanunu uygulanmaktadır. Anonim şirket ve limited şirket Türkiye’de en yaygın görülen şirket türleridir. Yaklaşık olarak tüm şirketlerin %82’si limited şirket iken, %13’ü anonim şirket, %4’ü kooperatiftir. Kollektif ve komandit şirketlerin toplamı ise yaklaşık %1 civarındadır.

Yabancıların Şirket Kurması

Günümüz ticaret dünyasında neredeyse tüm ülkeler yabancı yatırımları çekmek gayreti içerisindedir. Türkiye’de de yabancı yatırımlara önem verilmekte ve bu yatırımlar teşvik edilmektedir. Bu çerçevede birçok düzenleme yapılmaktadır. Yerli ve yabancı yatırımcılara eşit davranma ilkesi getirilmiş, Türk Hukuku’nda yabancı şirketlerin kuruluşunda uygulanan izin ve onay sistemi yerine Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu ile bilgilendirme sistemi getirilerek, yabancı yatırımcının önündeki bürokratik engeller azaltılmıştır ve eşit muamele tabi tutulmuştur. Belirtildiği üzere, Türk vatandaşı olmayan birisi tek başına şirket kurabilecek ve yönetim kurulunun tamamını yabancılardan oluşturabilecektir. Kurulacak şirketin Türk ortağı şartı aranmamaktadır. Ortaklardan birinin yabancı olmama şartı birçok ülke uygulamasında görülmemekte olup Türk Hukuku’nun yabancı yatırıma verdiği önemi gösterir niteliktedir.

Türkiye’de şirket kuruluş işlemleri kurulmak istenen şirketin türüne göre değişmektedir. Her şirket türünde farklı işlemler söz konusu olacaktır. Türkiye’de şirket kuruluş işlemlerinin, gerekli belgelerin ilgili ticaret sicili müdürlüğüne sunulması halinde tamamlanır. Yabancı gerçek ve tüzel kişilerin Türkiye’de şirket kurması, yerli yatırımcılarla aynı kurallara tabidir. Yabancı yatırımcılar, doğrudan şirket kurmak yerine, Türkiye’de kurulmuş bir şirkette pay devralmak suretiyle de yatırım yapabilirler. Keza devraldıkları payları başkalarına devrederek şirket ortaklığından ayrılmaları da mümkündür.

Yabancı Şirketlerin Türkiye’de Şube Tescili

Günümüzde ticari hacmini arttırmak isteyen yatırımcılar için uygun olan yöntemlerden biri de şube kuruluşudur. Şube tescili ile birden çok ülkeye, pazara ulaşmak mümkün olmaktadır. Yabancılar, Türkiye’de yeni bir şirket kurmayarak var olan şirketlerine şube açarak da yatırım yapabilirler. Merkezleri Türkiye dışında bulunan ticari işletmelerin Türkiye’deki şubeleri, kendi ülkelerinin kanunlarının ticaret unvanına ilişkin hükümleri saklı kalmak şartıyla, yerli ticari işletmeler gibi tescil olunur. Bu şubeler için yerleşim yeri Türkiye’de bulunan tam yetkili bir ticari temsilci atanır. Ticari işletmenin birden çok şubesi varsa, ilk şubenin tescilinden sonra açılacak şubeler yerli ticari işletmelerin şubeleri gibi tescil olunur. Yabancı bir şirketin Türkiye’de şubesini tescil ettirmek için, ilgili ticaret sicili müdürlüğüne sunulması gereken birtakım belgelere ihtiyaç duyulur.

Yabancı Bir Şirketin Merkezinin Türkiye’ye Taşınması

Yabancı bir ülkede kurulu ticaret şirketinin merkezinin Türkiye’ye taşınması mümkündür. Merkezini Türkiye’ye taşıyan ticaret şirketlerinin tescilinde kuruluşa ait hükümler uygulanır. Ticaret sicili müdürlükleri; bu tescil sırasında, merkezini taşıyan ticaret şirketinin şirket sözleşmesinin Türk hukukuna uygun olup olmadığını veya uyarlanıp uyarlanmadığını araştırmakla yükümlüdür. Bir şirketin merkezinin Türkiye’ye taşınması halinde öncelikle ticaret şirketinin tescili için gerekli olan belgelerin müdürlüğe verilmesi gerekir.

Türkiye’de Şirket Kuruluşunun Avantajları

Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu ile yabancı yatırımcının önünde bürokratik engeller azaltılmış, yabancı yatırımcılara yerli yatırımcı ile eşit muamele sağlanmış, parayı yurtdışına serbestçe transfer etme hakkı, milli veya milletlerarası tahkim ya da diğer uyuşmazlık çözüm yollarına başvurma hakkı ve bunlar gibi çeşitli haklar tanınmıştır. Türkiye’yi doğrudan yabancı yatırım konusunda cazip kılan faktörler ise; Türkiye’nin stratejik ve jeopolitik konuma sahip olması, Türkiye’nin yatırım ihtiyacı, yabancı yatırımcılara sağlanan kolaylıklar, büyük bir pazar olması, üretim kalitesinin yüksek olması gösterilebilir.

Yabancı Yatırımcılar İçin Hukuki Danışmanlığın Önemi

Çalışmamız Türkiye’de yabancıların şirket kurması ve yabancı yatırımcıların tercih edebileceği alternatif metotlar üzerine genel bir bakıştır. Özellikle uygulama aşamasında hukuki destekten yoksun olunması halinde birçok farklı sorunla karşılaşılmaktadır. Türkiye’de yabancı yatırımcıların şirket kurması aşamasında yaşayabileceği başlıca sorunlar ve zorluklar ise; dil sorunu, hukuki mevzuatı bilmemek, devlet kurumlarının yabancılara yeterli derecede yardımcı olamaması olarak gösterilebilir. Yabancı yatırımcıların Türkiye’de şirket kurması kapsamlı mevzuat takibi ve belgelerin hazırlanma sürecinde ise oldukça dikkatli olunması gerektiğinden alanında uzman olan ekibimizle detaylı bilgi ve danışmanlık için iletişime geçebilirsiniz. Seyhan Hukuk Bürosu olarak danışmanlık hizmetimiz mevzuat aşamasından başlayıp hemen her konuda profesyonel destek şeklinde devam etmektedir.

STJ. AV. KERİMHAN DAL

KAYNAKÇA

T.C. Ticaret Bakanlığı, Türkiye’de Şirket Kurmak Rehberi
Mushtaha Hasan, (2017) Türk Hukukuna Göre Yabancı Yatırımların Tabi Olduğu Mevzuatın İncelenmesi ve Değerlendirilmesi

Mart 10, 2022Mart 10, 2022

YABANCILARA KONUT VE İŞYERİ SATIŞINDA KDV İSTİSNASI

Yabancı uyruklu gerçek kişilerin Türkiye’de taşınmaz ya da sınırlı ayni hak edinmesi için aranılan karşılıklılık ilkesi 2012 yılında Tapu Kanunu’nda yapılan düzenleme ile kaldırılmış, böylece yabancıların gerçek kişilerin Türkiye’de taşınmaz edinimleri önemli ölçüde kolaylaştırılmıştır.

Yabancıların Türkiye’de gayrimenkul alımını kolaylaştıran bir başka düzenleme ise KDV istisnasıdır. 6824 sayılı Kanunla yapılan düzenleme ile 1 Nisan 2017 tarihinden itibaren konut veya iş yeri olarak inşa edilen binaların bedelinin döviz olarak Türkiye’ye getirilmesi kaydıyla ilk tesliminde KDV istisnası getirilmiştir. Bu düzenleme ile, Türkiye’de yerleşmiş olmayan yabancı uyruklu gerçek kişiler ile kanuni ve iş merkezi Türkiye’de olmayan kurumlara ve altı aydan fazla yurt dışında yaşayan Türk vatandaşlarına 01 Nisan 2017 tarihinden itibaren yapılan konut veya işyeri teslimleri Katma Değer Vergisi’nden istisna tutulmuştur.

3065 sayılı KDV Kanunu’nun 13. maddesinde düzenlenen istisnanın kapsamına konut veya iş yeri olarak inşa edilen binalar girmektedir. Konut veya iş yerinin bu istisna kapsamında teslime konu edilebilmesi için; konut veya iş yeri olarak inşa edilen binanın yapı ruhsatının bulunması ve alıcıların kullanımına hazır vaziyette fiilen teslim edilmesi şarttır. Kat irtifakı kurulabilen konut veya iş yerlerinde kat irtifakının kurulmuş olması da gerekir. Ayrıca KDV istisnasından yararlanabilmenin şartlarından bir diğeri ise gayrimenkulün ilk kez satışa ve teslime konu olmasıdır. Kat irtifakı kuruluş olan gayrimenkullerde ise fiili teslim şartı yoktur.

KDV istisnasından yararlanacak alıcıların, istisnadan faydalanabileceklerine dair, koşulları sağladıklarına dair belgeleri ibraz etmeleri gereklidir. Şu kadar ki bentte öngörülen şartları taşımadığı halde istisnanın uygulandığının tespit edilmesi halinde zamanında tahsil edilmeyen vergi, vergi ziyaı cezası ve gecikme faizinden mükellef ile alıcı müteselsilen sorumludur. İstisna kapsamında teslim alınan konut veya iş yerinin bir yıl içerisinde elden çıkarılması halinde zamanında tahsil edilmeyen verginin, 6183 sayılı Kanunun 48 inci maddesine göre hesaplanan tecil faiziyle birlikte tapu işleminden önce elden çıkaran tarafından ödenmesi şarttır.

KDV istisnası süreci; içinde barındırdığı milletlerarası özel hukuk ilkeleri, ceza koşulları gibi kapsamlı mevzuatların takibini gerektirdiği için ve belgelerin hazırlanması sürecinde oldukça dikkatli olunması gerektiği için alanında uzman avukatların yürütmesi gereken bir süreçtir. Konu hakkında uzman ve tecrübeli ekibimizden detaylı bilgi için bizlere ulaşabilirsiniz.

Stj. Av. Kerimhan DAL

Aralık 7, 2021Aralık 7, 2021

VEKALETNAME ÖLÜMDEN SONRA GEÇERLİ OLUR MU? (MANDATUM POST MORTEM)

TDK vekaletnameyi “bir kimsenin vekil olduğunu bildiren, noterlik tarafından onaylanmış belge.” şeklinde tanımlamaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun 9. bölümünde vekalet ilişkisi düzenlenmiştir. Bu bölümün ilk maddesi olan TBK 502’de ise vekalet akdi tanımlanmaktadır:

“Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanır. Sözleşme veya teamül varsa vekil, ücrete hak kazanır.“

Vekalet ilişkisinin zaman ve nitelik bakımından hangi işlerde geçerli olduğu ise tartışılmaktadır. Bu noktada bu yazıda vekalet ilişkisinin ölümden sonra geçerli olup olmadığı tartışılacaktır:

Konuyla ilgili olarak öncelikle TBK’nin 513. maddesinin incelenmesinde yarar vardır:

TBK M. 513 “Sözleşmeden veya işin niteliğinden ‘aksi anlaşılmadıkça’ sözleşme, vekilin veya vekâlet verenin ölümü, ehliyetini kaybetmesi ya da iflası ile kendiliğinden sona ermiş olur. Bu hüküm, taraflardan birinin tüzel kişi olması durumunda, bu tüzel kişiliğin sona ermesinde de uygulanır.”

Kanunun metninden anlaşıldığı üzere vekaletname ölümle birlikte son bulmaktadır. Ancak aksi kararlaştırılmışsa, bu durumda vekaletname kendiliğinden son bulmayacaktır. Yine de konuyla ilgili verilmiş kararları incelemekte fayda vardır:

Konu hakkında Yargıtay İBK’nın 1941 yılındaki kararı ise aşağıdaki gibidir:

“Vekalet sözleşmesinde müvekkilin, ölümünden sonra da geçerli olmak üzere taşınmaz malını bir başkasına devrine yönelik verilen yetkinin, müvekkil öldükten sonra da geçerli olacağı, fakat azil hakkının ölünün kanuni haleflerine geçeceği, mirası reddetmemiş olan mirasçılar tarafından zil olunabileceği çoğunlukla karar altına alınmıştır.” Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 1941/20 E. 1941/87 K. 21/02/1941 tarihli Kararında

Öte yandan ölümden sonraki yetki ile yapılan işlemlerin geçerliliği noktasındaki kararlar; işin mahiyeti ve işlemin niteliği belirlenerek, mirasçıların çıkarları ve mirasbırakanın iradesi gözetilerek alınmalıdır. Konu hakkında Yargıtay HGK’nın kararında da bu hususa şu şekilde değinilmiştir:

“Şu var ki, münferit kazandırmanın beraberinde getirdiği menfaatler çatışmasında tereke ilgililerinin (davacının) çıkarı ile kazandırmada bulunan kişinin (mirasbırakanın) çıkarını tutarlı bir biçimde uyumlu hale getirmek gerekir.” Yargıtay HGK E. 2006/3-754 K. 2006/757 T. 29.11.2006

Kasım 17, 2021Kasım 17, 2021

ÖDENİLEN EMLAK VERGİSİNİN İADESİ MÜMKÜN MÜ?

6 Aralık 2012 Perşembe günü Resmî Gazete’de yayınlanan 6360 sayılı On Üç İlde Büyükşehir Belediyesi Ve Yirmi Altı İlçe Kurulması İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un ile Büyükşehir Belediyesi olan illerde tüzel kişiliği kaldırılan köyler mahalleye dönüştürülmüş ve bulundukları ilçeye katılmışlardır.

Yürürlüğe giriş tarihi olarak, yayımlandığı tarihten sonraki ilk mahalli idareler seçim tarihi olarak belirlenen 6360 sayılı kanunun Geçici 1. Maddesinin 15. Fıkrası aynen “Bu Kanuna göre tüzel kişiliği kaldırılan köylerde, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 29/7/1970 tarihli ve 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanununa göre alınması gereken emlak vergisi ile 26/5/1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu uyarınca alınması gereken vergi, harç ve katılım payları 31/12/2022 tarihine kadar (bu tarih dâhil) alınmaz ve 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının üçüncü bendi, 23 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci bendi ile beşinci bendi, 66. maddesinin birinci fıkrasının beşinci bendi hükümleri 31/12/2022 (bu tarih dâhil) tarihine kadar uygulanmaya devam edilir” şeklinde düzenlenmekle 31.12.2022 tarihine kadar Emlak Vergisi alınamayacağı hükme bağlanmıştır. Maddenin devamında ise aynen “10.07.2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunun geçici 2. Maddesi ile köy tüzel kişilik kaldırılarak mahalleye dönüştürülen yerlerde de bu fıkra hükmü uygulanır” denilmekle Köy Tüzel Kişiliği kaldırılarak mahallelere dönüştürülen yerlerde de ilgili hükmün uygulanacağı kabul edilmiştir.

Nihai olarak 30.03.2014 ile 31.12.2022 tarihleri arasını kapsayan dönemler için köyden mahalleye dönüştürülen yerlerde 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanununa göre alınması gereken Emlak Vergisi ile 26.05.1981 tarihli 2464 sayılı Belediye Gelirleri kanunu uyarınca alınması gereken vergi, harç ve katılım paylarının alınmaması ve muaf tutulması gerektiği hususları kanunlaşmıştır.

Bu halde, köyden dönüştürülen yerlerde yasa gereği muafiyet uygulanması gerekirken; belediyelerce haksız ve mesnetsiz olarak hala emlak vergisi ve belediye geliri niteliğindeki vergi, harç ve katılım payları tahakkuk ettirilmekte olup kişilerce de bu vergi bedelleri ödenmektedir. Yapılan vergilendirme işlemleri usule ve yasaya aykırı olup, yerleşik Yargıtay içtihatları ve emsal kararlar doğrultusunda ödenen vergilerin iadesi mümkündür.

STJ. AV. ENES DEMİRHAN

Ekim 20, 2021Ekim 20, 2021

KELEPÇELEME SÖZLEŞME VE HÜKÜMLER

Türk hukuk sistemi sözleşme özgürlüğünü benimsemiş bir hukuk sistemidir. Ancak bu durum kanunlarla sınırlandırılmış, örneğin birtakım sözleşmelerde şekil şartı öngörülmüştür. Öte yandan sözleşmelerin geçerliliği için tarafların iradesi dışında bazı durumlar da sınırlandırıcıdır. Türk Borçlar Kanunu’nun 27. maddesi, “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez” ifadeleri ile durumu ortaya koymaktadır. Bu noktada sözleşmelerin hükümsüzlüğü ile ilgili olarak, “kelepçeleme sözleşmeler ve kelepçeleme hükümler” bahsini “Sözleşme Özgürlüğünün Bir Sınırı: Genel Ahlâka Aykırılık ve Kelepçeleme Hükümler” başlıklı yazımda incelemiştim. Bu yazıda da kelepçeleme sözleşmeler/kelepçeleme hükümler konusunu bir kez daha ele almak arzusundayım.

Kelepçeleme Hükümler veya Kelepçeleme Sözleşmeler Nedir?

Kelepçeleme hükümler veya kelepçeleme sözleşmeler, bir sözleşmenin veya sözleşmedeki bir hükmün genel ahlak kuralları ile bağdaşmayacak kadar aşırılık içerip taraflardan birinin özgürlüğünü ciddi manada kısıtlayan sözleşme veya hükümlerdir. Bu sözleşme veya hükümlere doktrinde köleleştiren sözleşmeler/hükümler de denmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, kelepçeleme sözleşmeler bir sözleşme çeşidi olmayıp farklı alanlarda karşımıza çıkabilir. Örneğin bir rekabet yasağı, taraflardan birisinin çalışma hayatını katlanılmayacak ölçüde kısıtlıyorsa bu durumda bu hüküm kelepçeleme bir hükümdür ve Anayasanın 49. maddesine ve Türk Medeni Kanunu’nun 23. maddesine aykırılık teşkil etmektedir ve bu nedenle geçersizdir.

Temel olarak bir hükmün veyahut sözleşmenin kelepçeleme olup olmadığına ilişkin dayanak, anayasal bir hakkın tehdidi ile TMK’nin 23. maddesindeki genel ahlaka aykırılıktır. Bir sözleşmenin kelepçeleme sözleşme olup olmadığını ayırt etmek adına birkaç hususun incelenmesi yerinde olacaktır:

İlk olarak bir sözleşmenin süresi oldukça önemli bir noktadır. Bir sözleşmenin süresinin belli olup olmadığına, belliyse bu sürenin olağan olup olmadığına veya bu durumun kişinin özgürlüklerini ve kişilik haklarını kısıtlayıcı olup olmadığına bakmak gerekir. Bu noktada her uzun sözleşmenin kelepçeleme sözleşme olarak nitelendirilemeyeceğini, sözleşmenin muhteviyatının bu değerlendirmede etkili olacağını da ifade etmek gerekir.

İkinci olarak, sözleşmenin fesih şartlarının belirli olmaması bir sözleşmenin kelepçeleme hüküm olup olmadığına ilişkin önemli bir noktadır. Fesih şartları kararlaştırılmamış ve koşulsuz şartsız bir yükümlülük altına sokan sözleşmelerin -muhteviyatına bakılarak- kelepçeleme sözleşme olabileceğinin değerlendirilebileceğini ifade etmek gerekir. Nitekim İstanbul’da yerel mahkeme bir kararında sözleşmenin feshini tek taraflı olarak düzenlemiş olan maddeyi kelepçeleme hüküm olarak nitelendirip ilgili maddeyi iptal etmiştir. (1)

Bu iki hususla ilgili olarak Doç. Dr. Akın Ünal kitabında şu ifadelere yer vermiştir:

“Uzun süreli sözleşmelerde kelepçelemenin varlığını kabuldeki en önemli noktalardan biri de sözleşmenin feshi imkanının bulunmaması veya önemli ölçüde kısıtlanmasıdır.” (Yrd. Doç. Dr. Akın Ünal, Kelepçeleme Sözleşmeler, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, s.140)

Ünal’ın bu ifadelerinden de anlaşılacağı üzere bir sözleşmenin süresi o sözleşmenin kelepçeleme sözleşme olduğuna kanaat getirmek için başlı başına yeterli değildir. Sürenin uzunluğunun yanı sıra sözleşmenin fesih koşulları da değerlendirilmelidir.

Üçüncü olarak, bir sözleşmede edimler arasında dengesizlik söz konusuysa bu sözleşmenin kelepçeleme sözleşme olabileceğini belirtmek gerekir. Nitekim edimler arasındaki dengesizlik aynı zamanda anayasal bir hak olan ekonomik özgürlüğü tehdit edebilmektedir. Bu noktada rahmetli Prof. Dr. Veysel Başpınar Hocanın 1999 yılında yaptığı çalışmada şu ifadelere yer verilmiştir:

“Hukuk düzeni kişinin özgürlüklerinin tamamının veya tamamına yakın bir bölümünün ortadan kaldırılmasına ya da sınırlanmasına izin vermez. Ekonomik özgürlükleri sınırlaması sebebiyle sözleşmenin ahlaka aykırılığı edimin kapsamı, süresi veya içeriğine göre belirlenir” (Prof. Dr. Veysel Başpinar, Kişilik Hakları Bakımından Kelepçeleme Sözleşmeleri, Ankara Barosu Dergisi, 1999 Sayı 1, s. 20)

Öyleyse bir sözleşme veya hükmün, köleleştiren, bağlayıcı veya kelepçeleme olarak nitelendirilmesi ve bu nedenle de genel ahlaka aykırı bulunabilmesi için temel inceleme noktalarımızı şu şekilde ifade edebiliriz:

Anayasal bir hakkı ihlal etmeli (veya toplumsal olarak genel bir kabul görmüş olan normun ihlali)
süre konusunda bağlayıcı olmalı,
fesih imkanı noktasında ya fesih imkanı olmamalı ya da çok zor olmalı,
menfaat dengesinde orantısızlıklar içermelidir.

Kelepçeleme Hüküm veya Sözleşmelere Uygulanacak Hukuki Yaptırımlar Nelerdir?

Bir sözleşmenin kelepçeleme hüküm ihtiva ettiğini veyahut kelepçeleme nitelikte sözleşme olduğunun tespiti ile birlikte bu hüküm veya sözleşmeye hangi yaptırımın uygulanacağı sorusu tartışılmalıdır. Bu hususu Başpınar, şu şekilde yorumlamıştır:

“Kelepçeleme sözleşmeleri kısmen batıl olup, kelepçeleme teşkil eden kısımları dışında kalan bölümleriyle ayakta tutulmalıdır. Bu sonuç tarafların iradelerine, sözleşme özgürlüğüne ve sözleşme ekonomisine de uygundur. Aksini düşünmek, hakimi, sözleşmeyi iptal ederek aleyhine hükümler olan tarafın koruyucusu haline getirir. Bu ise Borçlar Kanununun kabul ettiği Liberal Hukuk Düzeni ile taban tabana zıt bir sonuçtur.” (Prof. Dr. Veysel Başpinar, Kişilik Hakları Bakımından Kelepçeleme Sözleşmeleri, Ankara Barosu Dergisi, 1999, Sayı 1 s. 34)

Başpınar, kelepçeleme hüküm içeren sözleşmelerin kısmi butlana tabi olduğunu belirtmektedir. Öte yandan Başpınar, adı geçen makalesinde batıl olan hükümlerden kaynaklı doğacak boşluğun nasıl doldurulması gerektiğine değinmemiştir. Ancak Başpınar’ın değindiği iki temel nokta oldukça önemlidir: Bunlardan ilki, hakimin aleyhine kelepçeleme hüküm ihtiva eden sözleşmelerde, sözleşmeyi tümüyle iptal etmesinin hakimi taraflardan birinin koruyucusu haline getireceğidir. İkinci husus ise sözleşme ekonomisi hususudur. Gerçekten de Başpınar’ın temas ettiği iki husus oldukça isabetli olup konunun bu şekilde değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

Kelepçeleme hükümlerin veya kelepçeleme sözleşmelerin yaptırımını Ünal ise şu şekilde değerlendirmektedir:

“Kelepçeleme sözleşmeleri dahil, kişi özgürlüğünü genel ahlaka aykırı olarak aşırı derecede sınırlayan tüm hukuki işlemlere uygulanacak olan yaptırım, doktrinde hakim olan ve bizim de katıldığımız görüşe göre TBK m. 26-27 (BK m.20) gereğince butlandır (kesin hükümsüzlüktür.)” (Yrd. Doç. Dr. Akın Ünal, Kelepçeleme Sözleşmeler, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, s. 208)

Görüldüğü üzere kelepçeleme sözleşmelere uygulanacak yaptırımlar konusunda konuyu çalışmış yazarlar arasında bir görüş birliği bulunmamaktadır. Ancak doktrindeki ağırlıklı görüş (2), sözleşmeyi tümden geçersiz saymak yerine kelepçeleme hüküm veya kısımları geçersiz sayarak ya da uyarlayarak sözleşmeyi ayakta tutmak üzerinedir. Bu noktada hakimin menfaatler dengesini gözetmesi doktrinde ağırlıklı savunulan husustur.

Doktrindeki ağırlıklı görüşe yönelik ele almamız gereken temel husus ise sözleşmenin ayakta tutulurken nasıl yorumlanacağıdır. Bu noktada, genel ahlaka aykırılıktan dolayı ortaya çıkan boşlukların kanun yoluyla doldurulabileceğini ifade etmek oldukça güçtür. Bu durum daha ziyade kanunun emredici hükümlerine aykırılık durumlarında uygulanabilir. Öte yandan genel ahlaka aykırı olan kelepçeleme hükümlerde ise kanun dışı boşluk kavramı karşımıza çıkar. Bu durumda hakim farazi irade ile dürüstlük ve hakkaniyet kurallarını gözeterek sözleşmeyi ayakta tutmaya çalışabilir.

Sonuç

Bir sözleşmenin kanunun emredici hükümlerine aykırılığı kolaylıkla tespit edilebilir ve bu aykırılığın tespiti için yorum müessesesine başvurma minimum düzeydedir. Öte yandan bir hükmün veya sözleşmenin genel ahlaka aykırılığının tespiti nispeten daha zordur ve yoruma daha açık gibi durmaktadır. Bu nedenle de bu tespitin yapılması sistematik bir özen içerisinde olmalıdır.

Her ne kadar bu makalede tartışmamış olsak da ifade etmeliyiz ki bir sözleşmenin veya hükmün genel ahlaka aykırı olarak nitelendirilmesi için bu nitelendirmenin, kültürel normlardan ziyade temellendirilmesi daha rasyonel olan normlara dayandırılması gerekmektedir. Diğer yandan genel ahlaka aykırılığın bir şekli olarak, kelepçeleme hükümler veya sözleşmelerin tespitinde ise sistematik bir metod izlenildiğinde bu husus daha kolaylaşmaktadır. Nitekim bir sözleşmenin kelepçeleme hüküm ihtiva edip etmediğinin tespiti noktasında başlıca incelemeler, anayasal bir hakkın ihlali, süre, fesih şartları, edimler arası dengesizlik gibi hususlardır.

Kelepçeleme hüküm veya sözleşmelerin yaptırımı noktasında ise değerlendirmelerin kademeli olarak yapılması gerektiği kanaatindeyiz. Bu noktada ilk olarak kelepçeleme olarak nitelendirilecek olan hüküm, sözleşmenin esasını oluşturuyorsa, o sözleşmenin hükümsüz sayılması gerektiğini (mutlak butlan) ifade etmek gerekir. Öte yandan bir sözleşmedeki bazı hükümler kelepçeleme hüküm olarak değerlendiriliyorsa o hükümlerin geçersiz olduğunu (kısmi butlan) ancak sözleşmenin diğer hükümlerinin geçerli olduğunu ifade etmek gerekir. Bu noktada ortaya çıkan boşluklara rağmen sözleşme halen ayaktaysa ancak eksiklikler ihtiva ediyorsa o eksikliklerin giderilmesi gerekir. Ortaya çıkan boşlukların nasıl doldurulacağı ise ilgili bölümde detaylıca tartışılmıştır. Kanaatimize göre ortaya çıkan kanun dışı boşluklarda hakimin hakkaniyet ilkesini gözeterek farazi irade ile boşlukları doldurması isabetli olacaktır.

Son olarak bu yazıyı büyük hukukçu Andreas Von Tuhr’un eşsiz eseri, Borçlar Hukuku (3) eserinden konuya ilişkin bir alıntı ile sonlandırıyorum:

“Pek şiddetli rekabet memnuiyeti şartı (357/349 madde hududu dahilinde olmadıkça) adaba muhaliftir; borçlunun -zaman tahdidi olmaksızın veya pek genişmiş sahaları için- muhtaç olduğu bütün şeyleri münhasıran alacaklısından tedarik edeceğine müteallik taahhüdü; keza tarafların iktisadi hürriyetini pek sıkı olarak raf veya tahdit ettiği takdirde kartel ve benzeri mukaveleler ahlaka aykırıdırlar.” (Prof. Dr. Andreas Von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Yargıtay Yayınları, Ankara 1983, Çev. Av. Cevat Edege ss. 247-252)

Avukat Haldun BARIŞ, Seyhan Hukuk Bürosu, [email protected]

Ekim, 2021

Yazarın Notu: Bu makale akademik kaygı gözetilmeden, bilgilendirme amacıyla kaleme alınmıştır.

SON NOTLAR

(1) “yukarıda izahı yapılan TBK 20. maddesi gereğince genel işlem şartı niteliğinde olduğu, 21 maddesi gereği yazılmamış sayılması gerektiği, davacının fesih hakkın tanınmadığından bahisle fesih talebinin yerinde olduğu ancak TBK 22. Maddesi kıyasen uygulandığında sözleşmenin tümden feshinin mümkün olmadığı, davacının bu yöndeki talebinin dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı, TTK 18 maddesi gereği basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü olan davacının sözleşmenin neticesiz kaldığı yönündeki iddiaların ise dinlenme ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne karar verilerek sözleşmenin kelepçeleme sözleşme hükmü ve genel işlem şartı niteliğindeki 3.1. maddesindeki hükümlerinin iptaline karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.” İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi, E. 2015/895, K. 2018/587, T. 19.7.2018, Lexpera

(2) Kelepçeleme hükümler doktrinde fazlaca ele alınmamış bir konu olsa da “genel ahlaka aykırılık” üzerine yapılan çalışmalarla, kıyasen, bu sonuca varıldığını ifade edebiliriz.

(3) Bu eşsiz eseri dilimize kazandıran büyük hukukçu Av. Cevat Edege’yi de saygılarımla anıyorum.

Ekler

1) TMK m. 23 “Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz. Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz.”

2) Anayasa Madde 49 – Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir .”Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”

3) “…Mücerret tacirin hayatını başka yolda düzen- lemek, özellikle masraflarını azaltmak ve bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek mecburiyetinde kalması, ahlâk ve âdâba aykırılığın kabulü için yeterli değildir. Mahkeme, ahlâk ve âdâba aykırılığı tayin ve takdir edebilmek için, taahhüt olunan işin değerini, tarafların ve özellikle borçlunun cezaî şartın kabul edildiği tarihteki iktisadî durumunu, yetenekli bilirkişiler aracılığı ile tesbit etmeli, ahlâk ve âdâba aykırılığı takdir ederken, tarafları ahlaka aykırı muamelelerden sakınmaya sevketmek ve aynı zamanda fena misal ve numunelerin ahlakı bozmasına engel olmak amacını, dikkate almalıdır…” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 20.3.1974 tarihli ve 1970/1053 E., 1974/222 K.

Kaynaklar

ATEŞ Derya, Sözleşmelerde Genel Ahlak Kurallarının Belirlenmesi, TAAD, Yıl: 8, Sayı: 32 (Ekim 2017).

AKIN İrfan, KAYAÖZÜ Zehra Büşra, Telif Hakları ve Kelepçeleme Sözleşmeleri, TAÜHFD, 2020; 2(1): 27-48.

BAŞPINAR Veysel, Kişilik Hakları Bakımından Kelepçeleme Sözleşmeleri, Ankara Barosu Dergisi, 1999 Sayı 1

EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 2020.

KILIÇOĞLU, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Eylül 2020.

ÜNAL Akın, Kelepçeleme Sözleşmeler, Adalet Yayınevi, 2. Baskı.

VON TUHR, Andreas, Borçlar Hukuku 1-2, Yargıtay Yayını No: 15 Çeviren: Av. Cevat Edege, 1983 Ankara.

YÜKSEL Cansev Erinç, DALDABAN, “İhsan İbrahim, Kelepçeleme Sözleşmelerinin Türk Borçlar Kanunu Açısından İncelenmesi”,

(https://www.goksusafiisik.av.tr/Articletter/2017_Summer/GSI_Articletter_2017_Summer_Article3.pdf, erişim tarihi: 22.09.2021)

Ekim 13, 2021Ekim 13, 2021

REAKTİF ENERJİ CEZASI VE REAKTİF ENERJİ CEZASINA İTİRAZ DİLEKÇESİ ÖRNEĞİ

Reaktif enerji, sisteme bağlı tüketim yapan cihaz ve ekipmanların çalışabilmesi için aktif enerji ile birlikte çekilen, kullanımda işe yaramayan güç ve enerjidir. Bu enerjinin bedeline ise reaktif enerji bedeli denir.

Sistemden, belirlenen endüktif reaktif güç düzeyinin üzerinde güç çekilmesi veya bu gücün sisteme verilmesi durumunda ise uygulanan cezaya reaktif ceza denir.

DİLEKÇE ÖRNEĞİ:

“Müvekkil ……., ………………. tarafından hizmet almaktadır. Sayaç okuma takibi, uzaktan okuma endeksi şeklinde yapılmakta olup, tarafımıza ….. yılı ….. ayı faturasına ait olmak üzere Reaktif ceza yazılmıştır. İşbu ceza, faturada belirtilmediği gibi, ceza ile ilgili olarak tarafımıza herhangi bir bilgi de verilmemiştir. Ayrıca ilgili cezanın iptali talebimiz ……. tarafından reddedilmiştir.

31/12/2015 tarihli ve 29579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun; 5999-3 sayılı Kurul Kararı ile “Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler Ve Görevli Tedarik Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul Ve Esaslar” yönetmeliğinin ilgili hükümleri uyarınca, iş yerlerinde yer alan Kompanzasyon sisteminin sağlıklı çalışmaması, arızalanması sonucu dönem elektrik faturasında reaktif tüketim cezası bulunması durumunda yılda 1 kereye mahsus cezanın iptal edilmesi ve para iadesinin alınması mümkündür. Faturalar otomatik yazıldığından tarafımıza ….. ayında yeniden reaktif enerji cezası yazılmış olup, işbu ceza faturada belirtilerek ödeme talep edilmekte olup; yukarıda açıklandığı üzere bu cezaların yılda 1 kez iptal edilebilme imkanı bulunmaktadır.

Her ne kadar tarafımızca anılı cezanın iptali talebi ile ………….. başvurulmuş olsa da, talebimiz reddedilmiştir. ……………….. ile yaptığımız görüşme neticesinde tarafımıza daha önce bu cezaların daha önce müşterilere bildirildiği ancak şu an için bildirim yapılmadığı iletilmiştir. Söz konusu olayın meydana geliş şeklinden de anlaşılacağı üzere itiraza konu cezanın hiçbir şekilde müvekkil şirketin yükümlülükleri ile ilgisi olmadığı açıktır. …. ayına ait faturaya eklenen reaktif enerji cezasının iptali istemiyle …………… yaptığımız başvuru reddedildiğinden, bu defa işbu itiraz ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna başvurma gereği hasıl olmuştur.

İtirazlarımızın sonuçlanması ve tarafımıza resmi evrak ile yanıt verilmesi ile; vekili olduğumuz ………………………. haksız ve hukuksuz olarak yazılan …………………. ayına ait reaktif cezanın iptal edilmesini vekaleten arz ve talep ederiz.

AV. BÜLENT SEYHAN & AV. H. EREL UÇMA

Ekim 13, 2021Ekim 13, 2021

Bilişim Sistemine Girme Suçu

Günümüzde gelişen teknoloji ve bilişim dünyasının etkisiyle hayatımıza dair önemli bilgilerimizin pek çoğu bilişim sistemlerinin kullanıldığı mecralarda depolanmaktadır. Dolayısıyla bu mecraların güvenliği eskisinden çok daha önemlidir. Bu mecraların güvenliği ve mahremiyetimiz için belli başlı önlemler alınsa da bu önlemler zaman zaman yeterli gelmemektedir. Bu durum ise bilişim hukukunu daha da önemli kılmaktadır.

Verilerimizin 3. kişilerin eline geçmemesi, mahremiyetimizin korunması, işimizle veya başka bir kullanım amacıyla geliştirdiğimiz bilişim sistemimizin aksamadan devam etmesi gibi önemli hususlar için ülkemizde hem 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda hem de 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanununda düzenlemeler bulunmaktadır.

Ayrıca çeşitli kanunlarda da bilişim hukuku mevzuatıyla ilgili normlar bulunmaktadır.

Bütün bu düzenlemelerin yanı sıra bilişim sistemini kullanan kişiler, çeşitli yöntemlerle kendilerini güvende hissetmek istemektedirler. Bu yöntemlerin başında da sık sık şifre yenilemek, güvenli olmayan internet sitelerini kullanmamak, proxy kullanarak kullanıcı kimliğini anonimleştirmek gibi yöntemler gelmektedir. Daha profesyonel önlemler olarak ise Firewall gibi yöntemler kullanmak veya bir siber güvenlik şirketi ile anlaşma yapmak tercih edilmektedir. Ancak yine de profesyonel hackerler için bu yöntemler her zaman için işe yaramamaktadır.

Hackerler, bilişim sistemimize bizim rızamız olmadan girip kimi zaman bilgilerimizi çalan, kimi zaman sistemimizi kilitleyen veya değiştiren veya kullanılamaz hale getiren kimselerdir. Hackerler için bireysel olarak hedef olmuş olabileceğiniz gibi toplu bir hackleme işleminde de hedef alınmış ve bilgileriniz çalınmış olabilir. Bu noktada kullandığınız bilişim sisteminin içerisinde bulunan bilgilerimiz çalınmış ve mahremiyetimiz tehlikeye girmiş olabilir. İşte bu duruma ilişkin suç ve müeyyide TCK’nin 243. maddesinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK Madde 243

(1)Bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak giren veya orada kalmaya devam eden kimseye bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir. (1)

(2) Yukarıdaki fıkrada tanımlanan fiillerin bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler hakkında işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilir.

(3) Bu fiil nedeniyle sistemin içerdiği veriler yok olur veya değişirse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) (Ek: 24/3/2016-6698/30 md.) Bir bilişim sisteminin kendi içinde veya bilişim sistemleri arasında gerçekleşen veri nakillerini, sisteme girmeksizin teknik araçlarla hukuka aykırı olarak izleyen kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Maddi Unsur: Bilişim sistemine izinsiz/yasa dışı şekilde girme/sızma veya bir süre orada kalma, şekli suç

Manevi Unsur: Kast

Zamanaşımı: 8 yıl (6 aylık şikayete bağlı zamanaşımı uygulanmamaktadır.)

Bu suça ilişkin yukarıda sıraladığımız unsurların yanı sıra, hukuka uygunluk nedenlerinin olmaması gerekir. Örneğin kişinin rızası bir hukuka uygunluk sebebidir. Bu suçun oluşabilmesi için bir bilişim sistemi, bilişim dünyasının tabiriyle hacklenmelidir. Bu da kasten, izinsiz/yasadışı şekilde gerçekleşmektedir.

Bu suça ilişkin olarak tartışılan bir husus ise şudur: Bir bilişim sistemine anlık olarak girildiğinde ve orada kalınmadığında bu suçun işlenip işlenmediğine ilişkin tartışmalar sürmektedir. Bazı hukukçular öğretide anlık sızmaların bu suça konu teşkil etmeyeceğini düşünmektedirler. Bu noktada, kanunun gerekçesine baktığımızda bir bilişim sistemine anlık olarak girmenin de bu suçu oluşturacağını ve bilişim sisteminde ne kadar kalındığının önemli olmadığını ifade edebiliriz:

“Maddenin birinci fıkrasında bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak girmek veya orada kalmaya devam etmek fiili suç hâline getirilmiştir. Sisteme, hukuka aykırı olarak giren kişinin belirli verileri elde etmek amacıyla hareket etmiş bulunmasının önemi yoktur. Sisteme, doğal olarak, haksız ve kasten girilmiş olması suçun oluşması için yeterlidir.”

(TCK 243. MADDE GEREKÇESİ, https://mevzuat.tbmm.gov.tr/mevzuat/faces/maddedetaylari?psira=18779)

Diğer bir tartışma konusu ise bu suçun teşebbüs halinin olup olmayacağına ilişkindir. Kanaatimizce bu suça ilişkin teşebbüs hükmü uygulanabilir. Çünkü bir bilişim sistemine sızmak isteyip bunu yapamayan ancak karşıdaki kişiyi tedirgin eden kişiler de bu suça teşebbüs etmiş ancak bilişim dünyasının dinamiklerinden ötürü suçu tam anlamıyla gerçekleştirememiştir. Bu sebeple de TCK 243’e teşebbüsten yargılanmalıdır.

Bilişim sistemine girme suçunda 6 aylık şikayet zamanaşımının da bulunmadığını burada ifade etmek gerekir. Bu suça ilişkin zamanaşımı süresi 8 yıldır.

Başsavcılığa yapılacak şikayette öncelikle saldırganların/hackerlerın kimliğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Bu tespit, servis sağlayıcılarından edinilecek IP numarası ve adres bilgileri ile sağlanmaktadır. Ancak zaman zaman bu IP ve adres bilgileri paylaşılmamaktadır. Bu gibi durumlarda ne yazık ki hukuken istenilen sonuçlar alınmayabilir.

“Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği 17.10.2016 tarihli şikayet dilekçesi ve beyanında, faili meçhul şüphelilerin kendi adına olan 2011 yılında ev ve araba satışı için üye olduğu sahibinden.com sitesi bilgilerini ele geçirerek … isimli bir kişiye kendi ismi ve sayfası üzerinden ıphone telefon satışı yaptığı ücretini aldığı ancak telefonu göndermediği, facebook sosyal medya programı üzerinden … isimli kişinin kendisine ulaştığını ve durumdan haberdar olduğunu belirterek meçhul şüphelilerden şikayetçi olması üzerine soruşturma işlemlerine başlanıldığı, Kuşadası Cumhuriyet Başsavcılığınca 25.08.2017 günlü kararda “Söz konusu email hesabının çalınmasına yönelik Microsoft Corporation vekili olan … Hukuk Bürosu ile gerekli yazışmaların yapıldığı, e posta adresine hesabın çalındığı iddia edilen tarihleri arasında erişim sağlayan IP adresinin tespitinin istendiği, Microsoft Corperation vekili olan … Hukuk Bürosu tarafından verilen cevaplarda insan hayatını tehdit eden suçlar ile çocuklara karşı işlenen suçlar haricinde bilgi verilemeyeceğini, Adli İstinabe yolu ile bilgi istenilmesi gerektiğinin bildirildiği”

T.C YARGITAY 8.Ceza Dairesi Esas: 2018/ 11841 Karar: 2019 / 10745 Karar Tarihi: 17.09.2019

Öte yandan günümüz dünyasında bilişim sistemlerinin önemi ve bireyin mahremiyetiyle ilgisi düşünüldüğünde, bu suça ilişkin kanunda öngörülen müeyyidelerin yetersiz kaldığını da rahatlıkla ifade edebiliriz. Bu açıdan bu kanun özelinde bilişim suçlarının ve müeyyidelerinin daha kapsamlı bir biçimde yeniden düzenlenmesi gerektiğini savunmaktayız.

Stj. Avukat Haldun BARIŞ

Konuya İlişkin Bazı Yüksek Yargı Kararları:

“…Microsoft’tan gelen cevapta şikayetçinin mail adresine sanık tarafından birden çok giriş yapıldığı belirlenmişse de şifre değiştirilerek şikayetçinin girişinin engellendiğine dair tespitin bulunmadığının ve şikayetçinin suç tarihi itibariyle girişe onay vermediğinin anlaşılması karşısında; şikayetçiye ait e-mail adresine izinsiz girip orada kalma şeklindeki eylemin TCK.nun 243. maddesi kapsamındaki suçu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi…”

T.C YARGITAY 16. Ceza Dairesi Esas: 2019 / 10646 Karar: 2020 / 1065 Karar Tarihi: 07.02.2020

“Bankaya gönderilen şantaj içerikli elektronik postada müştekiye karşı gerçekleştirilen eylemin kabul edildiği, bu e-postanın “hacker …” kullanıcı adıyla geldiği, 17.02.2010 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi müştekiden para transferinin yapıldığı bilgisayar IP ile bankaya iletilen e-postanın gönderildiği bilgisayar IP sinin aynı olduğu, başka bir soruşturmada müşteki olan … isimli kişi adına çıkartılan ek kartın sanık adına teslimatın yapılması sırasında söz konusu e-posta adresinin iletişim bilgisi olarak sanık tarafından verildiği, başka bir soruşturmada ifadesi alındığı kolluk fezlekesi ile anlaşılan, sanığın ablası olan …’nin fezlekedeki beyanında, aile içinde kardeşine Umut dediklerini belirttiğinin anlaşılması karşısında; sanığın söz konusu … adına çıkartılan teslimat adresi ablasının işyerine ait olan ek kartı teslim alıp, almadığının araştırılması, gerekirse ablası …’nin beyanının alınması; müştekinin para transferinin yapıldığı … isimli hesabın gerçekte kim tarafından kullanıldığının; aktarılan paranın ne şekilde sanık tarafından alındığının belirlenmesi; ayrıca sanığın benzer eylemleriyle ilgili olarak başka soruşturmalardaki savunmalarının, kolluk fezlekelerinin ve gerekli görülmesi halinde diğer belgelerin getirtilip, incelenmesi ile sonucuna göre delillerin bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun takdiri gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde yetersiz gerekçe ile beraatine karar verilmesi, bozmayı gerektirmiş”

T.C YARGITAY 13. Ceza Dairesi Esas: 2014 / 22524 Karar: 2015 / 7813 Karar Tarihi: 27.04.2015

“Bilişim sistemlerinin kullanılmasındaki artışa paralel olarak daha çok bilişim sistemleri ve bu sistemlerde tutulan veriler, delil olarak kullanılmaya başlandığı için bu delillerin toplanmasında göz önünde bulundurulması gerekli olan kurallar düzenlenmeye başlanmıştır. Bu kuralların gelişimi ile amacı bilimsel yöntemlerle dijital ortamlarda güvenilir deliller elde etmek olan “adli bilişim” bilimi ortaya çıkmıştır. Bilişim araçlarından deliller elde edilmesi amacıyla bilişim teknikleri kullanılarak yapılan uygulamalar şeklinde tanımlanabilecek olan “adli bilişim” ceza hukukuyla ilgili olarak bakıldığında ceza muhakemesi hukukuna ait bir alandır (Muharrem Özen-İhsan Baştürk, Bilişim-İnternet ve Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 140.). Ülkemizde, adli bilişim alanındaki temel kural ise 5271 sayılı CMK’nın “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı 134. maddesidir.

Gelişen teknolojiyle beraber hayatın her alanında kullanılan bilişim teknolojisi muhakeme konusu olayların aydınlatılmasında etkin rol oynayan deliller arasında ön sıralarda yer almaktadır. 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’nda “elektronik, optik veya benzeri yollarla üretilen, taşınan veya saklanan kayıtlar” olarak tanımlanan ve bilişim teknolojilerinin temel işlev aracı olan elektronik veriler, bilgisayar sistemleri tarafından otomatik olarak (değişken IP adresleri, log kayıtları, güvenlik kamerası kayıtlar vb.) oluşturulabileceği gibi kullanıcılar tarafından bilgisayar medyaları (dizüstü bilgisayar, PC, hard disk, USB Bellek, CD/DVD, bilgisayar işletim sistemi vasıtasıyla çalışan ve veri yüklenebilen akıllı telefon, mp3 çalar video kameralar, vb.) üzerinde de oluşturulabilmektedir. Soruşturma aşamasında olayın aydınlatılması amacıyla el koyulan veya talep edilen elektronik verilerden doğrudan suçla ilgili olanlar ise elektronik delil olarak kabul edilmektedir. Elektronik delil, bir elektronik araç üzerinde saklanan veya bu araçlar aracılığıyla iletilen, soruşturma açısından değeri olan bilgi ve verilerdir (Leyla Keser Berber, Adli Bilişim, Yetkin Yayınları, Ankara, 2004, s. 46.).”

T.C YARGITAY Ceza Genel Kurulu Esas: 2016 / 544 Karar: 2020 / 127 Karar Tarihi: 25.02.2020

Yararlanılan Kaynaklar:

1) TCK 243. MADDE GEREKÇESİ, https://mevzuat.tbmm.gov.tr/mevzuat/faces/maddedetaylari?psira=18779

2) KARAKEHYA Hakan; Dr, TÜRK CEZA KANUNU’NDA BİLİŞİM SİSTEMİNE GİRME SUÇU, TBB Dergisi, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2009-81-498

3)BİLİŞİM SİSTEMİNE GİRME SUÇU NEDİR? (TCK 243), https:/barandogan.av.tr/blog/ceza-hukuku/bilisim-sistemine-girme-sucu-cezasi-nedir.html

4)BİLİŞİM SİSTEMİNE GİRME SUÇU TCK 243, https://mihci.av.tr/bilisim-sistemine-girme-sucu/

5) Sinerji İçtihat Programı Üzerinden Ulaşılan Yüksek Yargı Kararları:

T.C YARGITAY Ceza Genel Kurulu Esas: 2016 / 544 Karar: 2020 / 127 Karar Tarihi: 25.02.2020

T.C YARGITAY 13. Ceza Dairesi Esas: 2014 / 22524 Karar: 2015 / 7813 Karar Tarihi: 27.04.2015

T.C YARGITAY 16. Ceza Dairesi Esas: 2019 / 10646 Karar: 2020 / 1065 Karar Tarihi: 07.02.2020

T.C YARGITAY 8.Ceza Dairesi Esas: 2018/ 11841 Karar: 2019 / 10745 Karar Tarihi: 17.09.2019

Ağustos 19, 2021Ağustos 19, 2021

Singapur Sözleşmesi ve Arabuluculuk

Geçtiğimiz günlerde Singapur Sözleşmesi’nin yürürlüğe girmesi konusundaki kanun TBMM’de görüşüldü. Kanun mecliste onaylanıp Cumhurbaşkanı’nın onayından da geçerse Resmi Gazete’de yayınlanacak ve ülkemiz Singapur Arabuluculuk Sözleşmesi’ni resmen yürürlüğe koymuş olacak. Sözleşmenin muhteviyatını anlatmadan evvel belirtmeliyim ki bu sözleşmenin uygulanması ülkemizdeki adalet mekanizmaları ve yatırımcılar adına oldukça önemli bir gelişmedir.

Singapur Sözleşmesi, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri adıyla genelleştirdiğimiz ve bu yöntemlerden birisi olan “arabuluculuğa” ilişkin bir sözleşmedir. Bu sözleşme ile birlikte, ülkemizde bir süredir gelişmekte olan arabuluculuk müessesesi adeta çağ atlayarak uluslararası statü kazanacaktır. Ticari davalarda bu husus oldukça önemli bir adım sayılabilir. Çünkü ülkemizin en önemli sorunlarından birisi hiç şüphesiz ki yargılamaların çok uzun sürmesidir. Örneğin ülkemizde bir ticari dava ortalama 2-2.5 yıl gibi bir sürede kesinleşmektedir. Bu durumun yol açacağı sorunların boyutları ise kolaylıkla tahmin edilebilir. Öte yandan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ise hızlı ve etkili çözüm yöntemleridir. Kazan-kazan mantığına dayalı olan bu yöntemler, mahkemelerin uzun süren ve karmaşık prosedürleri yerine tarafların anlaşması üzerine kuruludur. Başlıca alternatif çözüm yolları; arabuluculuk, tahkim, uzlaştırma, tarafsız ön değerlendirme ve müzakere gibi yollardır. Bu yollardan ülkemizde arabuluculuk bazı dava türlerinde dava şartı olduğu için (dava öncesi başvurmak zorunlu olduğu için) daha yaygındır. Bir diğer yaygın uygulama ise tarafların bir hakem yargılamasını tercih etmesi yani tahkim uygulamasıdır. Bu noktada tahkim uygulamasının New York Sözleşmesi ile uluslararası geçerliliğinin olması ve çeşitli imkânların tanınmış olması oldukça önemlidir. İşte Singapur Sözleşmesi, ticari arabuluculuklarda benzer imkânları arabuluculuk yoluyla yapılan sulh anlaşmaları için de geçerli kılacak ve ülkemizde imzalanan Singapur Sözleşmesindeki şartları taşıyan sulh anlaşmalarına uluslararası icra edilebilirlik kazandıracaktır.

Baktığımız zaman arabuluculuk profesyonel anlamda ilk olarak ABD’de uygulanan barışçıl, uzlaşmaya dayalı bir çözüm yöntemidir. Ülkemizde de ihtiyari ve zorunlu olmak üzere arabuluculuk ile uyuşmazlıkların çözümü noktasında kanunlar yürürlüktedir. Arabuluculuk yöntemi Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Siciline kayıtlı olan ve hukuk fakültesi mezunu olan, arabuluculuk eğitimini almış, meslekte en az 5 yılını doldurmuş ve yapılan sınavlarda başarılı olmuş arabulucular tarafından uygulanır.

Arabuluculuķ, iletişim üzerine kurulu bir çözüm yöntemidir. Oyun Teorisinde Nash Dengesi felsefesinden yola çıkılarak türetilmiş ünlü strateji sözünde görülen “herkesin kazanabileceği bir yol varsa kimse kaybetmemeli” mantığı arabuluculukta görülebilir. Dolayısıyla da bu şekilde uyuşmazlığın çözümü için arabuluculukta sorunun temeline inilir, karşılıklı olarak talepler ve altında yatan nedenler araştırılır. Bu araştırmaların neticesinde uzlaşmaya dayalı olarak “çözüm” ortaya konur. Anlaşılacağı üzere arabuluculuğun temelinde uzlaşma kültürü, iletişim ve çözüm odaklı düşünce yatmaktadır.

Arabuluculuk, mahkemelerin otoriter karar mantığı yerine çözüm anlayışını getirir. Ne yazık ki davalar ülkemizde oldukça uzun sürelerde karara bağlanmaktadır. Bu sadece ülkemize özgü de değildir, tüm dünyada mahkeme süreçleri uzun ve karmaşıktır. Mahkemeler, sıkı usul kurallarına bağlıdır ve oldukça masraflıdır; dosya-harç vb. masraflar, avukat ücretleri ve diğer giderler düşünülünce bu masrafların boyutları tahmin edilebilir. Diğer yandan mahkemeler inkâr edilemez derecede gerilimin yaşandığı yerlerdir. Taraflar gittikçe daha da kazanma ve kaybettirme psikolojisi içerisinde karşı karşıya gelmekte ve kazanmak ile kaybettirmek üzere bir mücadeleye girişmektedir. Bunun yol açacağı sonuçlar ise tahmin edilebilir. Toplumsal gerçeklerimiz ile bu durumu düşündüğümüzde; mahkemelik olduğunuz biriyle gelecekte iş yapmanın veya güvene dayalı ilişki geliştirmenin oldukça zor olduğu açıktır. Bütün bu hususlar düşünüldüğünde ise arabuluculuk uygulamasının (aynı zamanda alternatif çözüm yollarının) faydaları daha net olarak ortaya çıkmış olacaktır. Şöyle ki:

– Arabuluculuk uygulaması çok daha az masraflıdır.

– Kaybetme gibi bir durum yoktur, uyuşmazlığın çözümüne ve uzlaşmaya dayalıdır.

– Arabuluculuk ile taraflar mahkemelerde olduğu gibi gerilim yaşamazlar ve karşılıklı güven odaklı olarak ticari veya sosyal ilişkilerini sürdürebilirler.

– Arabuluculuk uygulamasında gizlilik esastır. Ortaya konan hususlar gizli kalır.

– Eşitlik ilkesi söz konusudur.

– Bütün bunlara ilaveten arabuluculuk ülkemizde ortalama olarak 4 gün içerisinde uyuşmazlıkları %70 oranında çözüme kavuşturur. Eğer arabuluculuktan çözüm alınamazsa mahkeme yolu açıktır.

İşte, Singapur Sözleşmesi adı verilen “Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Uluslararası Sulh Anlaşmaları Hakkındaki Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ile ticari davalarda, dava yoluna gidilmeden evvel zorunlu olarak uygulanan arabuluculuklarda imzalanan sulh anlaşmaları artık sözleşmenin şartlarını da taşıyorsa bu sözleşmeye taraf olan diğer ülkelerde de kolayca icra edilebilecektir. Bu da hiç şüphesiz hem ticari uyuşmazlıkların çok daha hızlı çözülebilmesi hem de ülkemize yapılacak yabancı yatırımlar için önemli bir teşvik sayılabilir.

Haldun Barış, Stj. Avukat

Ağustos 18, 2021Ağustos 18, 2021

BİLGİ NOTU: ALMAN MEDENİ KANUNU (BGB) MADDE 535 VE TBK 299

§ 535 BGB: Kira sözleşmelerinin içeriği ve ana yükümlülükleri

Kira sözleşmesinden kiraya veren kiracıya kiralanan mülkün kullanımını bırakma yükümlülüğü doğmaktadır. Kiraya veren kiralık mülkü kiracıya sözleşmeye uygun bir halde bırakmalı ve kiralama süresi boyunca bu durumda muhafaza etmelidir. Kiralık mülkün sorumlulukları kiraya verenin üzerindedir.
Kiracı, kiraya veren tarafa anlaşılmış kiralama ücretini ödemekle yükümlü kılınmıştır.

TBK MADDE 299-

Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.

Ağustos 18, 2021Ağustos 18, 2021

BİLGİ NOTU: BGB (ALMAN MEDENİ KANUNU) MADDE 433 VE TBK MADDE 207 (SATIŞ SÖZLEŞMESİ)

BGB MADDE 433

Satış sözleşmesi satıcıyı, alıcıya eşyanın teslimi ve mülkiyet hakkını devir etmek ile yükümlü kılar. Satıcı eşyayı fiili ve hukuki eksiklikler bulunmaması şeklinde alıcıya teslim etmesi gerekmektedir.
Alıcı, satıcıya anlaşılmış fiyatı ödemek ve eşyayı satın almakla yükümlü kılınmaktadır.

TBK MADDE 207

Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir.
Sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça veya aksine bir âdet bulunmadıkça, satıcı ve alıcı
borçlarını aynı anda ifa etmekle yükümlüdürler.
Durum ve koşullara göre belirlenmesi mümkün olan bedel, kararlaştırılmış bedel
hükmündedir.

Almanca’dan Çeviri: Öğrenci Stj. Şüheda Serin

Kategori: yayınlarımız