YABANCI KİŞİLERİN TÜRKİYE’DE EVLENMESİ

Yabancıların Türk makamları önünde evlenebilmeleri mümkündür. Ancak onların evlenme şart, kuralları ve prosedürüne  değinmeden önce yabancı kişinin tanımını yapmamız daha sağlıklı olacaktır:

Yabancı ifadesi hem gerçek hem tüzel kişi için denilmektedir. Ancak konu evlilik olunca, bizi ilgilendiren gerçek kişi olan yabancı olacaktır. Aslında yabancı kişinin tanımı Türk Vatandaşlık Kanunun 3. Maddesinde ‘Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile vatandaşlık bağı bulunmayan kişi’    olarak tanıtılmıştır.

9747 sayılı Evlendirme Yönetmeliği’nin 2. maddesinde ise  evlenme kavramı: ‘’Bir kadın ve bir erkeğin usulüne göre yetki verilmiş bir memur önünde bir aile kurmak amacı ile yapmış oldukları medenî hukuk sözleşmesi’’ olarak tanınmıştır.

Evlenecek yabancı uyruklu kişilerin, herhangi birinin oturduğu yer evlendirme memurluğuna birlikte müracaat etmeleri esastır. Kişiler, evlenme başvurularını yapmak için oturdukları yerin belediye evlendirme memurluklarına ya da o yerin nüfus müdürlüğüne müracaat edebilirler.

Bu şekilde evlenme engeli bulunmayan değişik cinsiyetten olan yabancı şahıslar Türkiye’de bulundukları süre zarfında resmi bir şekilde evlenmek istediklerinde belli başlı bazı belgeleri bulundurmaları, hem de yasa gereği bazı tıbbi testlerden geçmeleri gerekir (Resmî veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarından alınacak sağlık raporu/resmi sağlık kurulu raporu.) . Şöyle ki:

  • Yabancı uyruklu vatandaşlar, bağlı bulundukları konsolosluktan alacakları Türkçe dilinde bekârlık belgesini (Apostille ve çok dilli belgeler hariç) Türk Dışişleri Bakanlığı’na onaylatmalıdır.
  • Pasaportlar, Türkçe tercümesi ile birlikte notere tasdik ettirilmelidir.
  • Çiftler Türkçe bilmiyor ise, müracaat esnasında yeminli tercüman bulunduracaklardır.
  •  Evlenme beyanları tercüman eşliğinde doldurulacaktır. Nikâh esnasında da  tercüman bulunduracaklardır.
  • Nüfus kayıt örneği veya evlenme ehliyet belgesi.

Yabancıların evlenme ehliyet belgesi,  yetkili merkezi makamlarca veya o devletin yerel temsilcilikleri tarafından kişinin adını, soyadını, ana ve baba adı ile doğum tarihini ve evlenmesine engel halinin bulunup bulunmadığını gösterir şekilde düzenlenerek verilmiş ve usulüne göre tasdik edilmiş olan belgedir.(yön.m. 20) 

  • Rıza belgesi.
  • Vesikalık fotoğraf.
  • Yabancıların, beyannamede beyan ettikleri adres esas alınır. Adrese ilişkin başka bir belge istenmez.

Getirilen bekârlık belgelerinde bulunması gereken bilgiler aşağıda gibidir:

•  Ad, soyad, doğum tarihi ve yeri, anne baba isimleri

•  Uyruğu, pasaport veya kimlik numarası

•  Medeni hali (Bekâr, boşanmış veya dul şeklinde) uygun olan yazılacaktır.

Önemli

•  Kadın dul ise eşinin ölüm tarihi, boşanmış ise boşanma tarihi yazılacaktır.

• Boşanmış veya dul olan kadın, kızlık soyadını belirtir doğum belgesi getirecektir.

•  Bekârlık belgelerinde kişinin evlenmesine sakınca bulunmadığını belirtir ibare bulunacaktır.

•  Tüm evrakın kanuni geçerlilik süresi 6 aydır (180 Gün)

Yukarıda beyan ettiğimiz gibi evlenecek kişiler müracaat işlemini, şahsen yapabileceği gibi vekil olarak atadığı kişi vasıtası ile de yürütebilir. Bunun için özel vekaletname düzenlenmesi ve bu vekaletnamede vekalet veren ile vekili ve evleneceği kişinin tam kimlikleri ile evlenme işlemlerinin yürütülmesi için verilmiş olduğunun açıkça belirtilmesi şarttır. Vekaletnamenin bir örneği evlenme dosyasına konulur.

SEYHAN HUKUK BÜROSU bu işlemleri uzman ve tecrübeli avukatları ile uzun yıllardan beri yürütmektedir.

STJ. AV. MARYAM ZAD

TÜRK VATANDAŞLIĞI ALMAK İÇİN 250.000 USD DEĞERİNDE TAŞINMAZ ALIM ŞARTI DEĞİŞİYOR!

Türk vatandaşlığı için alabilmek için halen yürürlükte olan  Türk Vatandaşlığı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in  20. maddesi uyarınca Türkiye’de 250.000 USD değerinde taşınmaz ya da taşınmazlar alan yabancılar, kanunun öngördüğü diğer şartları da taşıyorsa Türk vatandaşlığına kabul ediyordu. Ortalama 3-6 aylık bir süreç içerisinde bu yol ile vatandaşlık almak isteyen kimseler Türk vatandaşı olabiliyordu.

Yakın zamanda yapılan Cumhurbaşkanlığı Kabine toplantısı sonrasında bu sayının 400.000 USD olarak değiştirileceğine ilişkin açıklama yapıldı. Henüz yürürlüğe girmemiş olan bu değişikliğin yakın zamanda gerçekleşeceği düşünülüyor. Bu durumda Türk Vatandaşlığı alımı; Türkiye’de 400.000 USD değerinde taşınmazın veya taşınmazların alım şartına bağlanmış olacak. 

Seyhan Hukuk Bürosu, alanında uzman avukat kadrosu ile Türk vatandaşlığı alımındaki işlemlerinizi takip edebilir, tapu dairelerinde ve diğer kamu dairelerinde güvenli ve hızlı bir şekilde işlemlerinizi yürütebilir. Danışmanlık alımı için bizlere ulaşın!

YABANCILARIN TÜRKİYE’DE ŞİRKET KURMASI

  • Giriş

Günümüz global ekonomisinde, ülke ekonomilerinin kalkınma için yabancı sermayeye ihtiyaçları vardır. Özellikle Türkiye gibi emek bol sermayenin kıt olduğu ülkelerde yabancı sermaye daha fazla önem kazanmaktadır. Türk hukukuna bakıldığında, genel mevzuatın yabancı yatırımın önünün açılmasına çabalayan hükümler barındırdığı görülmektedir. Bu doğrultuda 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu yürürlüğe konmuştur. Bu kanunla, yerli ve yabancı yatırımcılara eşit davranma ilkesi getirilmiştir. Yabancı sermaye Uluslararası anlaşmalar ve özel kanun hükümleri tarafından aksi öngörülmedikçe, yabancı yatırımcılar tarafından Türkiye’de doğrudan yabancı yatırım yapılmasının serbest olduğu Kanun’da zikredilmiştir. Bu sayede, Türk vatandaşı olmayan birisi tek başına anonim şirket kurabilecek ve yönetim kurulunun tamamını yabancılardan oluşturabilecektir. Dolayısıyla yabancıların Türkiye’de şirket kurmasının önünde herhangi bir engel yoktur. Serbestlik durumu, yabancılar tarafından kurulan şirketlerin her sektörde faaliyet gösterebileceği anlamına gelmemektedir. Söz konusu sınırlamalar farklı mevzuatlarda ayrı ayrı düzenlenmiştir.

  • Türk Hukukunda Şirket Türleri

Türk Hukuku şirket türlerini tamamıyla ticari hayatın ihtiyaç ve gereklilikleri doğrultusunda oluşturmuştur. Türk Ticaret Kanunu sorumluluk olarak şirket türlerini sermaye ve şahıs şirketi olarak ikiye ayırmış olup Kanunu’na göre Türkiye’de kurulabilecek beş farklı şirket türü bulunmaktadır. Bunlar; Anonim şirket, limited şirket ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketleridir. Sermaye şirketlerinde ortaklar yalnızca taahhüt etmiş oldukları sermaye ile şirkete karşı sorumludur. Adi komandit şirket ve kollektif şirket ise şahıs şirketleridir. Şahıs şirketlerinde ortakların şirket borçlarından ikinci dereceden ve sınırsız sorumluluğu esası geçerlidir. Bu şirketlerin kuruluşu, temel özellikleri ve işleyişleri Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiştir. Kooperatifler hakkında öncelikle Kooperatifler Kanunu uygulanmaktadır. Anonim şirket ve limited şirket Türkiye’de en yaygın görülen şirket türleridir. Yaklaşık olarak tüm şirketlerin %82’si limited şirket iken, %13’ü anonim şirket, %4’ü kooperatiftir. Kollektif ve komandit şirketlerin toplamı ise yaklaşık %1 civarındadır.

  • Yabancıların Şirket Kurması

Günümüz ticaret dünyasında neredeyse tüm ülkeler yabancı yatırımları çekmek gayreti içerisindedir. Türkiye’de de yabancı yatırımlara önem verilmekte ve bu yatırımlar teşvik edilmektedir. Bu çerçevede birçok düzenleme yapılmaktadır. Yerli ve yabancı yatırımcılara eşit davranma ilkesi getirilmiş, Türk Hukuku’nda yabancı şirketlerin kuruluşunda uygulanan izin ve onay sistemi yerine Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu ile bilgilendirme sistemi getirilerek, yabancı yatırımcının önündeki bürokratik engeller azaltılmıştır ve eşit muamele tabi tutulmuştur. Belirtildiği üzere, Türk vatandaşı olmayan birisi tek başına şirket kurabilecek ve yönetim kurulunun tamamını yabancılardan oluşturabilecektir. Kurulacak şirketin Türk ortağı şartı aranmamaktadır. Ortaklardan birinin yabancı olmama şartı birçok ülke uygulamasında görülmemekte olup Türk Hukuku’nun yabancı yatırıma verdiği önemi gösterir niteliktedir.

Türkiye’de şirket kuruluş işlemleri kurulmak istenen şirketin türüne göre değişmektedir. Her şirket türünde farklı işlemler söz konusu olacaktır. Türkiye’de şirket kuruluş işlemlerinin, gerekli belgelerin ilgili ticaret sicili müdürlüğüne sunulması halinde tamamlanır. Yabancı gerçek ve tüzel kişilerin Türkiye’de şirket kurması, yerli yatırımcılarla aynı kurallara tabidir. Yabancı yatırımcılar, doğrudan şirket kurmak yerine, Türkiye’de kurulmuş bir şirkette pay devralmak suretiyle de yatırım yapabilirler. Keza devraldıkları payları başkalarına devrederek şirket ortaklığından ayrılmaları da mümkündür.

  • Yabancı Şirketlerin Türkiye’de Şube Tescili

Günümüzde ticari hacmini arttırmak isteyen yatırımcılar için uygun olan yöntemlerden biri de şube kuruluşudur. Şube tescili ile birden çok ülkeye, pazara ulaşmak mümkün olmaktadır. Yabancılar, Türkiye’de yeni bir şirket kurmayarak var olan şirketlerine şube açarak da yatırım yapabilirler.  Merkezleri Türkiye dışında bulunan ticari işletmelerin Türkiye’deki şubeleri, kendi ülkelerinin kanunlarının ticaret unvanına ilişkin hükümleri saklı kalmak şartıyla, yerli ticari işletmeler gibi tescil olunur. Bu şubeler için yerleşim yeri Türkiye’de bulunan tam yetkili bir ticari temsilci atanır. Ticari işletmenin birden çok şubesi varsa, ilk şubenin tescilinden sonra açılacak şubeler yerli ticari işletmelerin şubeleri gibi tescil olunur. Yabancı bir şirketin Türkiye’de şubesini tescil ettirmek için, ilgili ticaret sicili müdürlüğüne sunulması gereken birtakım belgelere ihtiyaç duyulur.

  • Yabancı Bir Şirketin Merkezinin Türkiye’ye Taşınması

Yabancı bir ülkede kurulu ticaret şirketinin merkezinin Türkiye’ye taşınması mümkündür. Merkezini Türkiye’ye taşıyan ticaret şirketlerinin tescilinde kuruluşa ait hükümler uygulanır. Ticaret sicili müdürlükleri; bu tescil sırasında, merkezini taşıyan ticaret şirketinin şirket sözleşmesinin Türk hukukuna uygun olup olmadığını veya uyarlanıp uyarlanmadığını araştırmakla yükümlüdür. Bir şirketin merkezinin Türkiye’ye taşınması halinde öncelikle ticaret şirketinin tescili için gerekli olan belgelerin müdürlüğe verilmesi gerekir.

  • Türkiye’de Şirket Kuruluşunun Avantajları

Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu ile yabancı yatırımcının önünde bürokratik engeller azaltılmış, yabancı yatırımcılara yerli yatırımcı ile eşit muamele sağlanmış, parayı yurtdışına serbestçe transfer etme hakkı, milli veya milletlerarası tahkim ya da diğer uyuşmazlık çözüm yollarına başvurma hakkı ve bunlar gibi çeşitli haklar tanınmıştır. Türkiye’yi doğrudan yabancı yatırım konusunda cazip kılan faktörler ise; Türkiye’nin stratejik ve jeopolitik konuma sahip olması, Türkiye’nin yatırım ihtiyacı, yabancı yatırımcılara sağlanan kolaylıklar, büyük bir pazar olması, üretim kalitesinin yüksek olması gösterilebilir.

  • Yabancı Yatırımcılar İçin Hukuki Danışmanlığın Önemi

Çalışmamız Türkiye’de yabancıların şirket kurması ve yabancı yatırımcıların tercih edebileceği alternatif metotlar üzerine genel bir bakıştır. Özellikle uygulama aşamasında hukuki destekten yoksun olunması halinde birçok farklı sorunla karşılaşılmaktadır. Türkiye’de yabancı yatırımcıların şirket kurması aşamasında yaşayabileceği başlıca sorunlar ve zorluklar ise; dil sorunu, hukuki mevzuatı bilmemek, devlet kurumlarının yabancılara yeterli derecede yardımcı olamaması olarak gösterilebilir. Yabancı yatırımcıların Türkiye’de şirket kurması kapsamlı mevzuat takibi ve belgelerin hazırlanma sürecinde ise oldukça dikkatli olunması gerektiğinden alanında uzman olan ekibimizle detaylı bilgi ve danışmanlık için iletişime geçebilirsiniz. Seyhan Hukuk Bürosu olarak danışmanlık hizmetimiz mevzuat aşamasından başlayıp hemen her konuda profesyonel destek şeklinde devam etmektedir. 

STJ. AV. KERİMHAN DAL

KAYNAKÇA

  • T.C. Ticaret Bakanlığı, Türkiye’de Şirket Kurmak Rehberi
  • Mushtaha Hasan, (2017) Türk Hukukuna Göre Yabancı Yatırımların Tabi Olduğu Mevzuatın İncelenmesi ve Değerlendirilmesi

Bilişim Sistemine Girme Suçu

            Günümüzde gelişen teknoloji ve bilişim dünyasının etkisiyle hayatımıza dair önemli bilgilerimizin pek çoğu bilişim sistemlerinin kullanıldığı mecralarda depolanmaktadır. Dolayısıyla bu mecraların güvenliği eskisinden çok daha önemlidir. Bu mecraların güvenliği ve mahremiyetimiz için belli başlı önlemler alınsa da bu önlemler zaman zaman yeterli gelmemektedir. Bu durum ise bilişim hukukunu daha da önemli kılmaktadır.

Verilerimizin 3. kişilerin eline geçmemesi, mahremiyetimizin korunması, işimizle veya başka bir kullanım amacıyla geliştirdiğimiz bilişim sistemimizin aksamadan devam etmesi gibi önemli hususlar için ülkemizde hem 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda hem de 5651 sayılı  İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanununda düzenlemeler bulunmaktadır.

Ayrıca çeşitli kanunlarda da bilişim hukuku mevzuatıyla ilgili normlar bulunmaktadır. 

Bütün bu düzenlemelerin yanı sıra bilişim sistemini kullanan kişiler, çeşitli yöntemlerle kendilerini güvende hissetmek istemektedirler. Bu yöntemlerin başında da sık sık şifre yenilemek, güvenli olmayan internet sitelerini kullanmamak, proxy kullanarak kullanıcı kimliğini anonimleştirmek gibi yöntemler gelmektedir.  Daha profesyonel önlemler olarak ise Firewall gibi yöntemler kullanmak veya bir siber güvenlik şirketi ile anlaşma yapmak tercih edilmektedir. Ancak yine de profesyonel hackerler için bu yöntemler her zaman için işe yaramamaktadır.

Hackerler, bilişim sistemimize bizim rızamız olmadan girip kimi zaman bilgilerimizi çalan, kimi zaman sistemimizi kilitleyen veya değiştiren veya kullanılamaz hale getiren kimselerdir. Hackerler için bireysel olarak hedef olmuş olabileceğiniz gibi toplu bir hackleme işleminde de hedef alınmış ve bilgileriniz çalınmış olabilir. Bu noktada kullandığınız bilişim sisteminin içerisinde bulunan bilgilerimiz çalınmış ve mahremiyetimiz tehlikeye girmiş olabilir. İşte bu duruma ilişkin suç ve müeyyide TCK’nin 243. maddesinde  düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK Madde 243

(1)Bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak giren veya orada kalmaya devam eden kimseye bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir. (1)

(2) Yukarıdaki fıkrada tanımlanan fiillerin bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler hakkında işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilir.

(3) Bu fiil nedeniyle sistemin içerdiği veriler yok olur veya değişirse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) (Ek: 24/3/2016-6698/30 md.) Bir bilişim sisteminin kendi içinde veya bilişim sistemleri arasında gerçekleşen veri nakillerini, sisteme girmeksizin teknik araçlarla hukuka aykırı olarak izleyen kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Maddi Unsur: Bilişim sistemine izinsiz/yasa dışı şekilde girme/sızma veya bir süre orada kalma, şekli suç

Manevi Unsur: Kast

Zamanaşımı: 8 yıl (6 aylık şikayete bağlı zamanaşımı uygulanmamaktadır.)

            Bu suça ilişkin yukarıda sıraladığımız unsurların yanı sıra, hukuka uygunluk nedenlerinin olmaması gerekir. Örneğin kişinin rızası bir hukuka uygunluk sebebidir. Bu suçun oluşabilmesi için bir bilişim sistemi, bilişim dünyasının tabiriyle hacklenmelidir.  Bu da kasten, izinsiz/yasadışı şekilde gerçekleşmektedir.

Bu suça ilişkin olarak tartışılan bir husus ise şudur: Bir bilişim sistemine anlık olarak girildiğinde ve orada kalınmadığında bu suçun işlenip işlenmediğine ilişkin tartışmalar sürmektedir. Bazı hukukçular öğretide anlık sızmaların bu suça konu teşkil etmeyeceğini düşünmektedirler.  Bu noktada, kanunun gerekçesine baktığımızda bir bilişim sistemine anlık olarak girmenin de  bu suçu oluşturacağını ve bilişim sisteminde ne kadar kalındığının önemli olmadığını ifade edebiliriz:

“Maddenin birinci fıkrasında bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak girmek veya orada kalmaya devam etmek fiili suç hâline getirilmiştir. Sisteme, hukuka aykırı olarak giren kişinin belirli verileri elde etmek amacıyla hareket etmiş bulunmasının önemi yoktur. Sisteme, doğal olarak, haksız ve kasten girilmiş olması suçun oluşması için yeterlidir.”

(TCK 243. MADDE GEREKÇESİ, https://mevzuat.tbmm.gov.tr/mevzuat/faces/maddedetaylari?psira=18779)

Diğer bir tartışma konusu ise bu suçun teşebbüs halinin olup olmayacağına ilişkindir. Kanaatimizce bu suça ilişkin teşebbüs hükmü uygulanabilir. Çünkü bir bilişim sistemine sızmak isteyip bunu yapamayan ancak karşıdaki kişiyi tedirgin eden kişiler de bu suça teşebbüs etmiş ancak bilişim dünyasının dinamiklerinden ötürü suçu tam anlamıyla gerçekleştirememiştir. Bu sebeple de TCK 243’e teşebbüsten yargılanmalıdır.

Bilişim sistemine girme suçunda 6 aylık şikayet zamanaşımının da bulunmadığını burada ifade etmek gerekir.  Bu suça ilişkin zamanaşımı süresi 8 yıldır.

Başsavcılığa yapılacak şikayette öncelikle saldırganların/hackerlerın kimliğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Bu tespit, servis sağlayıcılarından edinilecek IP numarası ve adres bilgileri ile sağlanmaktadır. Ancak zaman zaman bu IP ve adres bilgileri paylaşılmamaktadır. Bu gibi durumlarda ne yazık ki hukuken istenilen sonuçlar alınmayabilir.

Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği 17.10.2016 tarihli şikayet dilekçesi ve beyanında, faili meçhul şüphelilerin kendi adına olan 2011 yılında ev ve araba satışı için üye olduğu sahibinden.com sitesi bilgilerini ele geçirerek … isimli bir kişiye kendi ismi ve sayfası üzerinden ıphone telefon satışı yaptığı ücretini aldığı ancak telefonu göndermediği, facebook sosyal medya programı üzerinden … isimli kişinin kendisine ulaştığını ve durumdan haberdar olduğunu belirterek meçhul şüphelilerden şikayetçi olması üzerine soruşturma işlemlerine başlanıldığı, Kuşadası Cumhuriyet Başsavcılığınca 25.08.2017 günlü kararda “Söz konusu email hesabının çalınmasına yönelik Microsoft Corporation vekili olan … Hukuk Bürosu ile gerekli yazışmaların yapıldığı, e posta adresine hesabın çalındığı iddia edilen tarihleri arasında erişim sağlayan IP adresinin tespitinin istendiği, Microsoft Corperation vekili olan … Hukuk Bürosu tarafından verilen cevaplarda insan hayatını tehdit eden suçlar ile çocuklara karşı işlenen suçlar haricinde bilgi verilemeyeceğini, Adli İstinabe yolu ile bilgi istenilmesi gerektiğinin bildirildiği”

T.C YARGITAY  8.Ceza Dairesi  Esas: 2018/ 11841  Karar: 2019 / 10745  Karar Tarihi: 17.09.2019

Öte yandan günümüz dünyasında bilişim sistemlerinin önemi ve bireyin mahremiyetiyle ilgisi düşünüldüğünde, bu suça ilişkin kanunda öngörülen müeyyidelerin yetersiz kaldığını da rahatlıkla ifade edebiliriz.  Bu açıdan bu kanun özelinde bilişim suçlarının ve müeyyidelerinin daha kapsamlı bir biçimde yeniden düzenlenmesi gerektiğini savunmaktayız.

                                                                                                           Stj. Avukat Haldun BARIŞ

Konuya İlişkin Bazı Yüksek Yargı Kararları:

1)

“…Microsoft’tan gelen cevapta şikayetçinin mail adresine sanık tarafından birden çok giriş yapıldığı belirlenmişse de şifre değiştirilerek şikayetçinin girişinin engellendiğine dair tespitin bulunmadığının ve şikayetçinin suç tarihi itibariyle girişe onay vermediğinin anlaşılması karşısında; şikayetçiye ait e-mail adresine izinsiz girip orada kalma şeklindeki eylemin TCK.nun 243. maddesi kapsamındaki suçu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi…”

T.C YARGITAY 16. Ceza Dairesi Esas: 2019 / 10646 Karar: 2020 / 1065 Karar Tarihi: 07.02.2020

2)

“Bankaya gönderilen şantaj içerikli elektronik postada müştekiye karşı gerçekleştirilen eylemin kabul edildiği, bu e-postanın “hacker …” kullanıcı adıyla geldiği, 17.02.2010 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi müştekiden para transferinin yapıldığı bilgisayar IP ile bankaya iletilen e-postanın gönderildiği bilgisayar IP sinin aynı olduğu, başka bir soruşturmada müşteki olan … isimli kişi adına çıkartılan ek kartın sanık adına teslimatın yapılması sırasında söz konusu e-posta adresinin iletişim bilgisi olarak sanık tarafından verildiği, başka bir soruşturmada ifadesi alındığı kolluk fezlekesi ile anlaşılan, sanığın ablası olan …’nin fezlekedeki beyanında, aile içinde kardeşine Umut dediklerini belirttiğinin anlaşılması karşısında; sanığın söz konusu … adına çıkartılan teslimat adresi ablasının işyerine ait olan ek kartı teslim alıp, almadığının araştırılması, gerekirse ablası …’nin beyanının alınması; müştekinin para transferinin yapıldığı … isimli hesabın gerçekte kim tarafından kullanıldığının; aktarılan paranın ne şekilde sanık tarafından alındığının belirlenmesi; ayrıca sanığın benzer eylemleriyle ilgili olarak başka soruşturmalardaki savunmalarının, kolluk fezlekelerinin ve gerekli görülmesi halinde diğer belgelerin getirtilip, incelenmesi ile sonucuna göre delillerin bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun takdiri gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde yetersiz gerekçe ile beraatine karar verilmesi, bozmayı gerektirmiş”

T.C YARGITAY 13. Ceza Dairesi Esas: 2014 / 22524 Karar: 2015 / 7813 Karar Tarihi: 27.04.2015

3)

“Bilişim sistemlerinin kullanılmasındaki artışa paralel olarak daha çok bilişim sistemleri ve bu sistemlerde tutulan veriler, delil olarak kullanılmaya başlandığı için bu delillerin toplanmasında göz önünde bulundurulması gerekli olan kurallar düzenlenmeye başlanmıştır. Bu kuralların gelişimi ile amacı bilimsel yöntemlerle dijital ortamlarda güvenilir deliller elde etmek olan “adli bilişim” bilimi ortaya çıkmıştır. Bilişim araçlarından deliller elde edilmesi amacıyla bilişim teknikleri kullanılarak yapılan uygulamalar şeklinde tanımlanabilecek olan “adli bilişim” ceza hukukuyla ilgili olarak bakıldığında ceza muhakemesi hukukuna ait bir alandır (Muharrem Özen-İhsan Baştürk, Bilişim-İnternet ve Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 140.). Ülkemizde, adli bilişim alanındaki temel kural ise 5271 sayılı CMK’nın “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı 134. maddesidir.

Gelişen teknolojiyle beraber hayatın her alanında kullanılan bilişim teknolojisi muhakeme konusu olayların aydınlatılmasında etkin rol oynayan deliller arasında ön sıralarda yer almaktadır. 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’nda “elektronik, optik veya benzeri yollarla üretilen, taşınan veya saklanan kayıtlar” olarak tanımlanan ve bilişim teknolojilerinin temel işlev aracı olan elektronik veriler, bilgisayar sistemleri tarafından otomatik olarak (değişken IP adresleri, log kayıtları, güvenlik kamerası kayıtlar vb.) oluşturulabileceği gibi kullanıcılar tarafından bilgisayar medyaları (dizüstü bilgisayar, PC, hard disk, USB Bellek, CD/DVD, bilgisayar işletim sistemi vasıtasıyla çalışan ve veri yüklenebilen akıllı telefon, mp3 çalar video kameralar, vb.) üzerinde de oluşturulabilmektedir. Soruşturma aşamasında olayın aydınlatılması amacıyla el koyulan veya talep edilen elektronik verilerden doğrudan suçla ilgili olanlar ise elektronik delil olarak kabul edilmektedir. Elektronik delil, bir elektronik araç üzerinde saklanan veya bu araçlar aracılığıyla iletilen, soruşturma açısından değeri olan bilgi ve verilerdir (Leyla Keser Berber, Adli Bilişim, Yetkin Yayınları, Ankara, 2004, s. 46.).”

T.C YARGITAY  Ceza Genel Kurulu Esas: 2016 / 544 Karar: 2020 / 127 Karar Tarihi: 25.02.2020

Yararlanılan Kaynaklar:

1) TCK 243. MADDE GEREKÇESİ, https://mevzuat.tbmm.gov.tr/mevzuat/faces/maddedetaylari?psira=18779

2) KARAKEHYA Hakan; Dr, TÜRK CEZA KANUNU’NDA BİLİŞİM SİSTEMİNE GİRME SUÇU, TBB Dergisi,  http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2009-81-498

3)BİLİŞİM SİSTEMİNE GİRME SUÇU NEDİR? (TCK 243), https:/barandogan.av.tr/blog/ceza-hukuku/bilisim-sistemine-girme-sucu-cezasi-nedir.html

 4)BİLİŞİM SİSTEMİNE GİRME SUÇU TCK 243, https://mihci.av.tr/bilisim-sistemine-girme-sucu/

5) Sinerji İçtihat Programı Üzerinden Ulaşılan Yüksek Yargı Kararları:

T.C YARGITAY  Ceza Genel Kurulu Esas: 2016 / 544 Karar: 2020 / 127 Karar Tarihi: 25.02.2020

T.C YARGITAY 13. Ceza Dairesi Esas: 2014 / 22524 Karar: 2015 / 7813 Karar Tarihi: 27.04.2015

T.C YARGITAY 16. Ceza Dairesi Esas: 2019 / 10646 Karar: 2020 / 1065 Karar Tarihi: 07.02.2020

T.C YARGITAY  8.Ceza Dairesi  Esas: 2018/ 11841  Karar: 2019 / 10745  Karar Tarihi: 17.09.2019

Singapur Sözleşmesi ve Arabuluculuk

Geçtiğimiz günlerde Singapur Sözleşmesi’nin yürürlüğe girmesi konusundaki kanun TBMM’de görüşüldü. Kanun mecliste onaylanıp Cumhurbaşkanı’nın onayından da geçerse Resmi Gazete’de yayınlanacak ve ülkemiz Singapur Arabuluculuk Sözleşmesi’ni resmen yürürlüğe koymuş olacak. Sözleşmenin muhteviyatını anlatmadan evvel belirtmeliyim ki bu sözleşmenin uygulanması ülkemizdeki adalet mekanizmaları ve yatırımcılar adına oldukça önemli bir gelişmedir.

Singapur Sözleşmesi, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri adıyla genelleştirdiğimiz ve bu yöntemlerden birisi olan “arabuluculuğa” ilişkin bir sözleşmedir. Bu sözleşme ile birlikte, ülkemizde bir süredir gelişmekte olan arabuluculuk müessesesi adeta çağ atlayarak uluslararası statü kazanacaktır. Ticari davalarda bu husus oldukça önemli bir adım sayılabilir. Çünkü ülkemizin en önemli sorunlarından birisi hiç şüphesiz ki yargılamaların çok uzun sürmesidir. Örneğin ülkemizde bir ticari dava ortalama 2-2.5 yıl gibi bir sürede kesinleşmektedir. Bu durumun yol açacağı sorunların boyutları ise kolaylıkla tahmin edilebilir. Öte yandan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ise hızlı ve etkili çözüm yöntemleridir. Kazan-kazan mantığına dayalı olan bu yöntemler, mahkemelerin uzun süren ve karmaşık prosedürleri yerine tarafların anlaşması üzerine kuruludur. Başlıca alternatif çözüm yolları; arabuluculuk, tahkim, uzlaştırma, tarafsız ön değerlendirme ve müzakere gibi yollardır. Bu yollardan ülkemizde arabuluculuk bazı dava türlerinde dava şartı olduğu için (dava öncesi başvurmak zorunlu olduğu için) daha yaygındır. Bir diğer yaygın uygulama ise tarafların bir hakem yargılamasını tercih etmesi yani tahkim uygulamasıdır. Bu noktada tahkim uygulamasının New York Sözleşmesi ile uluslararası geçerliliğinin olması ve çeşitli imkânların tanınmış olması oldukça önemlidir. İşte Singapur Sözleşmesi, ticari arabuluculuklarda benzer imkânları arabuluculuk yoluyla yapılan sulh anlaşmaları için de geçerli kılacak ve ülkemizde imzalanan Singapur Sözleşmesindeki şartları taşıyan sulh anlaşmalarına uluslararası icra edilebilirlik kazandıracaktır.

Baktığımız zaman arabuluculuk profesyonel anlamda ilk olarak ABD’de uygulanan barışçıl, uzlaşmaya dayalı bir çözüm yöntemidir. Ülkemizde de ihtiyari ve zorunlu olmak üzere arabuluculuk ile uyuşmazlıkların çözümü noktasında kanunlar yürürlüktedir. Arabuluculuk yöntemi Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Siciline kayıtlı olan ve hukuk fakültesi mezunu olan, arabuluculuk eğitimini almış, meslekte en az 5 yılını doldurmuş ve yapılan sınavlarda başarılı olmuş arabulucular tarafından uygulanır.

Arabuluculuķ, iletişim üzerine kurulu bir çözüm yöntemidir. Oyun Teorisinde Nash Dengesi felsefesinden yola çıkılarak türetilmiş ünlü strateji sözünde görülen “herkesin kazanabileceği bir yol varsa kimse kaybetmemeli” mantığı arabuluculukta görülebilir. Dolayısıyla da bu şekilde uyuşmazlığın çözümü için arabuluculukta sorunun temeline inilir, karşılıklı olarak talepler ve altında yatan nedenler araştırılır. Bu araştırmaların neticesinde uzlaşmaya dayalı olarak “çözüm” ortaya konur. Anlaşılacağı üzere arabuluculuğun temelinde uzlaşma kültürü, iletişim ve çözüm odaklı düşünce yatmaktadır.

Arabuluculuk, mahkemelerin otoriter karar mantığı yerine çözüm anlayışını getirir. Ne yazık ki davalar ülkemizde oldukça uzun sürelerde karara bağlanmaktadır. Bu sadece ülkemize özgü de değildir, tüm dünyada mahkeme süreçleri uzun ve karmaşıktır. Mahkemeler, sıkı usul kurallarına bağlıdır ve oldukça masraflıdır; dosya-harç vb. masraflar, avukat ücretleri ve diğer giderler düşünülünce bu masrafların boyutları tahmin edilebilir. Diğer yandan mahkemeler inkâr edilemez derecede gerilimin yaşandığı yerlerdir. Taraflar gittikçe daha da kazanma ve kaybettirme psikolojisi içerisinde karşı karşıya gelmekte ve kazanmak ile kaybettirmek üzere bir mücadeleye girişmektedir. Bunun yol açacağı sonuçlar ise tahmin edilebilir. Toplumsal gerçeklerimiz ile bu durumu düşündüğümüzde; mahkemelik olduğunuz biriyle gelecekte iş yapmanın veya güvene dayalı ilişki geliştirmenin oldukça zor olduğu açıktır. Bütün bu hususlar düşünüldüğünde ise arabuluculuk uygulamasının (aynı zamanda alternatif çözüm yollarının) faydaları daha net olarak ortaya çıkmış olacaktır. Şöyle ki:

– Arabuluculuk uygulaması çok daha az masraflıdır.

– Kaybetme gibi bir durum yoktur, uyuşmazlığın çözümüne ve uzlaşmaya dayalıdır.

– Arabuluculuk ile taraflar mahkemelerde olduğu gibi gerilim yaşamazlar ve karşılıklı güven odaklı olarak ticari veya sosyal ilişkilerini sürdürebilirler.

– Arabuluculuk uygulamasında gizlilik esastır. Ortaya konan hususlar gizli kalır.

– Eşitlik ilkesi söz konusudur.

– Bütün bunlara ilaveten arabuluculuk ülkemizde ortalama olarak 4 gün içerisinde uyuşmazlıkları %70 oranında çözüme kavuşturur. Eğer arabuluculuktan çözüm alınamazsa mahkeme yolu açıktır.

İşte, Singapur Sözleşmesi adı verilen “Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Uluslararası Sulh Anlaşmaları Hakkındaki Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ile ticari davalarda, dava yoluna gidilmeden evvel zorunlu olarak uygulanan arabuluculuklarda imzalanan sulh anlaşmaları artık sözleşmenin şartlarını da taşıyorsa bu sözleşmeye taraf olan diğer ülkelerde de kolayca icra edilebilecektir. Bu da hiç şüphesiz hem ticari uyuşmazlıkların çok daha hızlı çözülebilmesi hem de ülkemize yapılacak yabancı yatırımlar için önemli bir teşvik sayılabilir.

Haldun Barış, Stj. Avukat

DÜRÜSTLÜK KURALI VE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI

TMK. MADDE 2

“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.

Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”

Bir hak, ancak hukuk düzeninin izin verdiği sınırlar içinde kullanılır. Kişinin bir hakkından veya kendine tanınan bir yetkiden hukuk düzeninin temel ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde yararlanması, hakkın kötüye kullanılması kavramını tanımlar.

Bir hakkın kötüye kullanıldığının kabulü için, kötüye kullananın zarar verme kastı ile hareket etmesi ve kusurlu olması şart değildir; hakkın amacı dışında kullanılmış olması yeterlidir. Hangi durumlarda hakkın kötüye kullanıldığının tespiti için her somut olayın kendi içinde ve özelinde değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Zira TMK. Madde 2 hükmü diğer başlangıç hükümleri gibi çatı bir hüküm olduğundan her hak için genel nitelikte bir sınırlama getirmiştir, dolayısıyla her somut olaydaki uyuşmazlık özelinde çözüm getiren bir kural olduğu belirtilmelidir. Bununla birlikte, bu madde, genel hukuk kurallarını yürürlükten kaldırmaz; eğer bir uyuşmazlığa uygulanması gereken özel bir hüküm varsa öncelikle ilgili hüküm uygulanmalıdır zira aksi bir uygulama hukuki güvenliği ortadan kaldırabilir ve hâkimin keyfi kararlar vermesine yol açabilir. Hakkın kötüye kullanılması yasağı son çare olarak uygulanması gereken kapsamlı ve genel bir kuraldır.

TMK 2. Madde hükmü önce hakların dürüstlük kuralları içinde uygulanması gerektiğini belirtmiş, ardından bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağını hüküm altına almıştır. Dürüstlük kuralı, kişilerin, haklarını kullanırken ya da  borçlarını yerine  getirirken dürüst, namuslu, makul  ve  yaptığı  eylemin  sonucunu  bilebilen orta  zekalı  bir kişinin benzer olaylardaki  davranışı  gibi  hareket  etmelerini  sağlama amacındadır. Hükmün gerek sıralamasına gerekse içeriğe bakıldığında anlaşılması gereken şudur ki bir hak dürüstlük kurallarına aykırı kullanılırsa, yaptırım olarak açıkça kötüye kullanmanın varlığı kabul edilecek ve o hak hukuken korunmayacaktır. Bu anlamda dürüstlük kuralı ile hakkın kötüye kullanılması yasağı birbiriyle son derece bağlantılı kurumlardır. Zira dürüstlük kuralı, hakların sınırını belirleyerek hakkın kötüye kullanımının nerede başlayacağını gösteren genel bir ölçüttür. 

Dürüstlük kuralı ile hakkın kötüye kullanılması arasında doğal bir bağ olsa da ayrıldığı noktalar vardır. Dürüstlük kuralı yalnızca hakların kullanılmasında değil, borçların ifasında da uyulması gereken, hukuki işlemler ile kanunların tamamlanmasında da kullanılan bir kuraldır, hakkın kötüye kullanılması ise sadece hakların kullanılması açısından uygulama alanı bulur.

Hakkın kötüye kullanılmasının mevcudiyetinden bahsedilebilmesi için bir takım unsurların birlikte olması gerekir. Öncelikle kişiye hukuk tarafından tanınan bir hakkın varlığı gerekir, bir kimsenin hukuken sahip olmadığı bir hakkı varmış gibi kullanması hakkın kötüye kullanılması kapsamında değil, haksız fiil kapsamında değerlendirilecektir. Aynı zamanda hukuken tanınan bu hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması ve hakkın kötüye kullanılmasından başkalarının zarar görmüş veya zarar görme tehlikesi ile karşılaşmış olması da gerekir.

Hakkın kötüye kullanılmasına ilişkin yargı kararları:

 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2010/11-333 K. 2010/406 sayılı kararına göre;

“Medeni Kanunun 2. maddesinde yazılı dürüstlük kuralının doğal bir sonucu olarak kabul edilmelidir. Söz konusu yasa maddesi buyurucu nitelik taşıdığından hakim tarafından kendiliğinden (resen) göz önünde tutulması zorunludur. Aksine düşünce kötü niyeti teşvik etmek en azından ona göz yummak olur. Oysa bütün çağdaş hukuk sistemlerinde kötü niyet korunmamış daima mahkum edilmiştir. Nitekim uygulama ve bilimsel görüşler bu yönde gelişmiş ve kararlılık kazanmıştır.”

              Yargıtay Hukuk Genel Kurulu`nun 6 Haziran 1979 gün 14/190-799 sayılı kararı ile Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi Kararlarına göre;

“… Bir sözleşmenin taraflarından birinin o sözleşmenin ifa olunacağı hususunda o güne kadar süre gelen davranışları ile karşı tarafa tam bir güvence vermiş ve karşı taraf da sözleşmenin yerine getirileceği inancına iyi niyetle bağlanarak kendisine düşen edimleri yerine getirmiş ise, artık sözleşmenin şekil yönünden geçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşır ve bu husus yasal himayeden yoksun kalır. Bu durumlarda sözleşmenin geçersizliğine dayanılarak akdin icrasından kaçınılamaz… olayın özelliğine göre cebri tescil davası kabul edilmelidir…”

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E. 1997/6603 K. 1997/8864 sayılı kararına göre:

. “Bir akdin müzakeresi taraflar arasında bir hukuksal ilişki kurar ve sözleşmenin müzakeresine girişen taraflar bu ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranmakla yükümlüdürler ( MK. mad. 2 ). Bu yükümlülük, sözleşmenin yapılması hususunda ciddi bir niyetle müzakereye katılmayı gerekli kılar. Örneğin, uyuşmazlık konusu olayda olduğu gibi kira sözleşmesini kurmamaya kararlı olmak üzere müzakereye girişen ve teklifte ( öneride ) bulunan davalı A…’nın eylemi dürüstlük kuralına aykırı davranış olarak nitelendirilmelidir.”

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E. 2021/1923 K. 2021/3835

“Bir kamu kurumu olan davalı belediyenin; davacının da aralarında bulunduğu gecekondu sahiplerine, kamulaştırmadan sonra arsa tahsis edileceği yönünde güven aşılamak suretiyle, tahsis edilecek arsalar karşılığında para topladığı sabittir. Davalının kamuya sunduğu bu nitelikteki bir işlemde, devletin güvenilir olması asıldır. Arsa tahsisi yapılacağı ilanına güvenerek belediyeye para yatıran davacı, belediye ile olan bu ilişkide edimini yerine getirmiş, davalı ise getirmemiştir. İfa, davalının kusuru ile imkansız hale gelmiştir. Davalının tahsisin yapılmadığını ileri sürmesi TMK. 2.maddeye göre hakkın kötüye kullanılmasıdır. Davalı kurum, davacının zararını gidermelidir. Tazminat miktarı belirlenirken, davacının gerçek zararı esas alınmalıdır.”

STJ. AV. NİLSU ŞAHİN

Anayasa Mahkemesi Wikipedia Kararının Hohfeld Usulü Analizi

Newcomb Hohfeld, 20.yy’da yaşayan ABD’li bir hukukçudur. Genç yaşta yaşama veda eden Hohfeld’in bu sebeple az sayıda çalışması vardır. Ancak geliştirdiği ve kendi adıyla anılan analiz yöntemi ile oldukça önemli bir çalışmaya imza atmıştır. Hohfeld Usulü Analiz, özellikle özel hukukta 20.yy’ın en önemli çalışmalarından birisidir ve üzerine çokça tartışmalar yapılmıştır. Hohfeld, bu analiz yöntemi ile hukuk uygulayıcılarının keyfî karar vermesinin önüne geçmek istemiş ve “hakların” yarışması noktasında bilinçli tercih yapılabilmesini hedeflemiştir. Özellikle özel hukukta, bu analiz pek çok karmaşık meseleyi oldukça iyi çözümleyebilmiştir.

Öte yandan bu analiz metodu, kamu hukukunda uygulanmamış ve bu noktada çalışmalar yoğunlaşmamıştır. Bunun sebebi Hohfeld’in analizinde kullandığı kavramların bireyler arasındaki ilişkilere yönelik olduğu savıdır. A. Thomas O’Rourke ise “Hukuk Biliminde Kuşkudan Kurtulmak: Anayasa Hukukunun Hohfeld Usulü Analizi” başlıklı makalesinde Hohfeld’in analizini anayasa hukukuna tatbik etmiştir. Makalede O’Rourke, bu uygulamanın anayasa mahkemelerinde verilen kararlar için de önemli olacağını ve bu analiz ile haklar arasında yapılacak tercihlerin bilinçli olacağını vurgulamıştır. Bu gerçekten önemlidir. Çünkü anayasa yargısında hakların yorumlanması ve ilkeler arasındaki tercihler daha belirgindir.  Bu analiz yönteminin uygulanması ile dava konuları ve temellendirmeler daha da rahat çözümlenebilir. Bu yazıda da Hohfeld Usulü Analiz, özetle anlatılacak ve ardından yazarı O’Rourke olan adı geçen makaleden faydalanılarak Anayasa Mahkemesinin “Wikipedia Kararı” analiz edilmeye çalışılacaktır.

İlk olarak Hohfeld Usulü Analizi anlayalım:

Hohfeld, kendi analiz yöntemini ortaya koymadan evvel hak kavramı üzerinde durmuş ve tanımı oldukça zor olan bu kavramın tanımından ziyade bu kavramın kararlardaki kullanımını kolaylaştırmayı hedeflemiştir. Hohfeld, 10 kavramı kullanarak bunu gerçekleştirmeye çalışmıştır. İlk olarak “borç-serbestlik, alacak-alacaksızlık” kavramlarını kullanmıştır. İkinci olarak ise “yetki-yetkisizlik, tabiiyet-bağışıklık” kavramlarını kullanmıştır. Bu kavramlar arasındaki ilişkiyi ise “bağlılaşıklık” ve “karşıtlık” ile açıklamıştır. Hohfeld’in ortaya koyduğu bu 8 kavram arasındaki ilişki ise şöyledir: Borç ve serbestlik kavramları birbirlerinin karşıtlarıdır. Borç ve alacak kavramları ise birbiriyle bağlılaşıktır. (Yani borç hukuki olarak bir başka sonuç daha doğurur; bu da alacaktır.) Yine serbestlik-alacaksızlık ile bağlaşıkken borç ile karşıt bir ilişki doğurur. Öte yandan yetki ile tabiiyet kavramları bağlılaşıktır. Yetki ile yetkisizlik arasında karşıt bir ilişki vardır. Tabiiyet ile bağışık olma arasında da karşıt bir ilişki vardır.

Bu kavramları daha da netleştirebilmek açısından, ×=karşıtlık; 《》= bağlılaşık sembollerini kullanalım ve bu 8 kavramı örnekleyelim:

Borç《》AlacakBorç × SerbestlikSerbestlik 《》 AlacaksızlıkAlacak × Alacaksızlık

Yetki《》 TabiiyetYetki × YetkisizlikYetkisizlik 《》 BağışıklıkTabiiyet × Bağışıklık

Hohfeld, bu 8 kavramın  “hukukun en küçük ortak paydası” olduğunu ifade etmiştir. Bütün bu kavramları netleştirebilmek ve uygulama noktasında daha net anlaşılabilmesini sağlayabilmek için şimdi de uygulamadaki halini örneklendirelim:

Örneğin A ile B arasında bir borç ilişkisi olsun. A B’ye bir ürün satmış olsun. Burada B ile A arasındaki hukuki ilişkiye baktığımızda, B borçlu, A alacaklıdır. Burada bu sözleşmeyi yapmaya A ve B yetkilidir. B bu sözleşme ile tabiiyet ilişkisi içerisindedir. Bu çözümleme yapıldığında örneğin B borçlu olmadığı iddiasında bulunup borcunu vermezse,  B’nin hukuki ilişkisinin serbestlikle veya alacaksızlık ile bağlılaşık olup olmadığına bakılır ve hızlıca sonuca ulaşılabilir. Eğer B serbestlik içerisinde olsaydı veya A alacaksızlık ile bağlılaşık olsaydı A,  B’nin ödeme yapmadığından dolayı şikâyetinde haklı olamayacaktı. (Çünkü aralarında serbestliğe ve alacaksızlığa dayalı bir hukuki ilişki varlığı olmuş olacaktı.) Veya taraflardan birisi, bu sözleşmenin yapılamaz olduğunu iddia ettiğinde, bu sözleşmede yetki-yetkisizlik veya tabiiyet-bağışıklık ilişkisinin bağlılaşıklık veya karşıtlık durumuna bakılarak karara daha güvenilir şekilde ulaşılabilirdi. Çünkü yetki (yetkinin varlığı tabiiyeti de doğurmaktadır) veya yetkisizlik durumu belirlendiği için kolaylıkla dava çözülebilirdi.

Burada Hohfeld Usulü Analizin başlangıçta biraz karmaşık gelebileceğini rahatlıkla ifade edebiliriz. Ancak bir hukuki ilişkinin taraflar arasındaki mahiyetini çözümleme noktasında oldukça etkili olduğu da kuşkusuzdur.

Kısaca Hohfeld Usulü Analizi özetledikten sonra şimdi de Anayasa Mahkemesi Wikipedia Kararına uygulama aşamasına geçelim:

Hohfeld Usulü Analizi, Anayasa Mahkemesi Wikidepedia Kararına uygulama noktasında ise karşımıza özel hukuk ilişkisi olmayan ve hakların her zaman bireysel değil zaman zaman kollektif ilkelere göre belirlenmiş olması veya hakların kurallar ile çatışıyor olması bu analiz yöntemini kullanmayı zorlaştırmaktadır. Ayrıca anayasa yargısında ve anayasal hakların uygulanmasında içtihad ve yorumlamanın ölçüsü düşünüldüğünde bu durum daha da zorlaşacaktır. Ancak tam da bu sebeplerle, anayasal hakların keyfî yorumlanmasının ve kuralların geniş yorumlanmasının önüne geçilebilmesi için ve özgürlükçü-güvenlikçi yaklaşımlar arasında yapılan tercihlerin bilinçli olabilmesi için Hohfeld Usulü Analiz işe yarayabilir.  Bu sebeplerle O’Rourke, bu analiz yöntemini Hart’ın teorisiyle birlikte (yazar Hart’ın teorisine katılmak zorunda olmadığını makalesinde belirtmiştir) anayasa hukukuna uygulamıştır.

Şimdi de biz, bu analizi Anayasa Mahkemesi Wikipedia Kararına uygulamaya çalışacağız:

Anayasa Mahkemesinin Wikipedia kararında vurgulanan hususlar ifade özgürlüğü hakkı, kamu güvenliğiyle ve kamu düzeniyle ilgili kuralların yorumlanmasıdır. Bilindiği üzere Wikipedia’nın, Türkiye’nin “Suriye’de terör örgütlerine yardım ettiği” şeklindeki maddeleri, kamu güvenliğine tehdit addedilmiş ve sadece ilgili maddelerin erişime engellenmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle Wikipedia’nın tamamına erişim engeli getirilmiştir. Wikipedia ise savunmasında maddelerin subjektif olabildiğini, söz konusu maddeye kaynak gösterilen ulusal ve uluslararası haberlerin erişime açık olduğunu, maddelerin değişebildiğini iddia etmiştir. Ayrıca zaman içerisinde bu maddenin değiştirildiği de ifade edilmiştir. Yani kararın dayanağının kalmadığı vurgulanmıştır. Bütün bu hususlar eşliğinde Anayasa Mahkemesi Wikipedia adlı internet ansiklopedisinin erişime açılması gerektiği kararını vermiştir. Anayasa Mahkemesi, kararında ifade özgürlüğü vurgusunu yapmış ve “kamu güvenliğine tehdit” suçlaması yapılırken daha dikkatli davranmak gerektiği mesajını vermiştir. Hiç şüphesiz, yerel mahkemenin kararının geç de olsa düzeltilmiş olması oldukça önemlidir. Bu tip yasakların aslında ülkemizdeki özgürlüklere darbe vurmak ve ülkemizin imajını çizmek dışında hiçbir işe yaramadığı açıktır. Nitekim kapanan Wikipedia adlı siteye erişim, URL adresinin başına 0 (sıfır) koymak suretiyle alternatifinin (Wikizero) yaratılmasıyla, kısa sürede mümkün hale gelmiştir. Yani yasak, etkili olamamış sadece siteye erişimi az da olsa zorlaştırmıştır.

Bu bilgiler ışığında yazımızın konusuna dönelim ve Hohfeld Usulü Analizi bu karara uygulayalım:

Öncelikle ifade etmek gerekir ki yerel mahkemenin kararı sınırlayıcı bir karardır. Wikipedia adlı sitenin böyle bir yayın yapmaya yetkisizliğini vurgular. Anayasa Mahkemesi’nin kararı ise bir serbestlik kararıdır ve yetkilendiren bir karardır.  Öte yandan Wikipedia Türkiye’de yayın yaparak Türkiye’nin kamu güvenliğine uygun hareket etmek durumundadır. Bu bir kuraldır. Bunun denetlemesi Türkiye Cumhuriyeti devletinin “yetkisindedir”.  Wikipedia Türkiye’de yayın yaparak bu ilişki ile bağlılaşıktır. Yani Türkiye’nin denetim “yetkisi” vardır. Wikipedia’nın ise “tabiiyeti” söz konusudur.

Diğer bir husus ise Wikipedia’nın bir anayasal hak olan ifade özgürlüğünden dilediği gibi yararlanabilmesidir. Burada bir “anayasal hak” vardır. Bu noktada denetim organlarının bunu engelleme noktasında bir “yetkisizliği” söz konusudur ve Wikipedia’nın bu hususla ilgili bir “bağışıklığı” vardır. Hohfeld Usulü Analiz ile bu meseleye bakıldığında bu davada bir “kural” ile bir “anayasal hakkın” yarıştırılması söz konudur. Bu açıdan bakıldığında aslında karar vermek çok daha kolaydır, çünkü Prof. Matthew Adler’in şu ifadeleri oldukça önemlidir:

“Anayasal haklar, kurallar karşısında sahip olunan haklardır. Anayasal hak, hak sahibini belli bir kuraldan (yanlış öngörüyle ya da geçmişle kaleme alınmış bir kuraldan) korur, hak sahibinin davranışını ve o davranışı kapsayan kuralların hepsine karşı korumaz.” 

Bu nosyonla ve istidat ile davaya bakıldığında, ifade özgürlüğü gibi önemli bir anayasal hakkın, kamu güvenliğinin ve düzeninin sağlanması yönündeki kurallar karşısında koruyucu ve daraltıcı bir işlevinin olduğu açıktır. Bu şekilde bakıldığında Anayasa Mahkemesinin kararının ne kadar isabetli olduğu daha iyi anlaşılabilir. Görüldüğü üzere Hohfeld Usulü Analiz ile burada aslında iki hakkın yarışmadığı kolayca ortaya konmuştur.

Hohfeld Usulü Analiz aslında kamu hukuku davalarında, hakların ve kuralların çeşitliliğinden ötürü daha zor uygulansa da zamanla geliştirilebilir. Özellikle idare hukuku davalarında uygulandığında “borç, serbestlik alacak, alacaksızlık (Hohfeld’in kendisinin ortaya attığı bir kavramdır) gibi kavramlar eşliğinde olaylar çok daha net çözülecek ve daha isabetli karar alınabilecektir. Bu sebeplerle, Hohfeld Usulü Analiz yöntemini ülkemizde ele alıp çalışabildiğimizde hem hukuk alanına önemli bir katkı sağlamış oluruz hem de ülkemizdeki kararların isabeti noktasında önemli mesafe alabiliriz.

HALDUN BARIŞ

Kaynaklar

  1. Allen Thomas O’Rourke, “Hukuk Biliminde Kuşkudan Kurtulmak: Anayasa Hukukunun Hohfeld Usulü Analizi”, Çeviren: Burçin Aydoğdu, Hukuk Kuramı, C. 2, S. 3, Mayıs – Haziran 2015, ss. 45-66, (https://www.hukukkurami.net/editor/Sayi_9/09_05_orourke.pdf ).
  2. Anayasa Mahkemesi Wikipedia Kararı, Resmi Gazete, Sayı: 31009, 15 Ocak 2020, (https://www.anayasa.gov.tr/media/6426/2017-22355.pdf ).

BİLGİ NOTU: ALMAN BORÇLAR KANUNU (BGB) MADDE 311

§ 311 I BGB:

Kanunda aksi bir düzenleme bulunmadıkça hukuki ilişkiden doğan edimlerin ifasını isteyebilmek veya hukuki ilişkinin içeriğini değiştirebilmek için taraflar arasında sözleşme gerekir.

Ayrıca Alman yargı kararlarında ve doktrininde kabul edilen sözleşmenin temel koşullarından bazıları ise şunlardır:

  1. Sözleşme tarafların belirli olması
  2. Sözleşme konusu
  3. Sözleşme fiyatı/miktarı

Bu bilgi notu Almanya’da Univerität Bielefeld’de hukuk eğitimi almakta olan stajyerimiz Şüheda SERİN tarafından hazırlanmıştır.