Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 26. maddesi “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” hükmü ile sözleşme özgürlüğünü düzenlenmektedir. Bu madde ile hukukumuzda sözleşme özgürlüğü ilkesi kabul edilmiştir. Öte yandan kanunun devamındaki maddeler ise sözleşme özgürlüğünün sınırlarını belirlemektedir.
TBK 27. madde sözleşme özgürlüğünün sınırlarını “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.” hükmü ile çizmiştir. Bu maddedeki kavramlar ise doktrin ve yüksek yargı kararları ile birlikte şekillenmiştir. Maddede geçen “kanunun emredici hükümleri” ifadesi net bir biçimde anlaşılmakla beraber, “ahlak” “kamu düzeni” gibi kavramlar oldukça soyut ve göreceli kavramlar olduğu için genel olarak tartışmalara konu olmuştur. Ancak pek çok gelişmiş demokraside benzer kavramlarla sözleşme özgürlüğüne sınırlama getirildiği unutulmamalıdır. Örneğin Almanya’da geleneksel hukuk kurallarından bu yana (günümüzdeki modern Alman Borçlar Kanunu’nda ( BGB) da) genel ahlâka aykırılık hükmü düzenlenmiş (BGB § 138) ve genel ahlaka aykırı olan sözleşmelerin batıl olacağı kabul edilmiştir.
Genel ahlaka aykırılık kavramından ne anlaşılması gerektiği tartışmalara konu olan önemli bir konudur. Bu konu ile ilgili Almanya’daki ilginç bir kararı anmanın faydalı olacağına inanıyorum:
Almanya’da 2013 yılında çekilen “Fack Ju Göhte” adlı film oldukça başarılı olmuş ve gişe rekorları kırmıştır. Filmin yapımcısı markayı tescil etmek için başvurduğunda ismin “genel ahlaka aykırılık” teşkil ettiği gerekçesi ile marka tescil başvurusu reddedilmiş, bu karar Alman temyiz merciilerinde de onaylanmıştır. Ancak söz konusu başvurunun reddine ilişkin AB Adalet Divanı’nda yapılan yargılamada karar hukuka uygun bulunmamış ve bozulmuştur. Bu noktada bozma kararı, sosyal bağlam üzerinde yoğunlaşmış olup “ortalama tolerans ve duyarlılığa sahip makul kişinin esas alınması” gerektiği belirtilmiştir. Filmin Goethe Enstitüsü’nde dahi eğitim amaçlı izletildiğinin altını çizen kararda filmin izlenme oranları ve tartışmalara bakıldığında “nasıl genel ahlaka aykırılık teşkil ettiğinin somut bir biçimde ortaya konması gerektiği” belirtilmiştir. (Eker, Fack Ju Göhte Kararı, IPR Gezgini)
2020 yılında alınan bu karar oldukça önemlidir. Goethe gibi büyük bir yazarın İngilizce’deki “F*ck You” küfrünü çağrıştıran bir biçimde ve alaycı olarak ele alınması referansıyla karar alan Alman mercilerinin konuyla alakalı kararları haksız bulunarak bozulmuştur.
Ülkemizde ise genel ahlâka aykırılık kavramının çerçevesi, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 1948 yılında aldığı kararda şöyle izah edilmiştir:
“Bir akdin kanuna veya ahlâka ve adaba aykırı olup olmadığı konusu yoruma bağlı sorunlardandır. Bu yorum yapılırken yalnız Borçlar Kanununun koyduğu kurallar değil; memleketin sağlık ve intizamını, inzibatını sağlamak amacı ile konulmuş diğer mevzuat da göz önünde bulundurulur.” (YİBK. 14.1.1948 T., E.20, K.2)
Bu içtihatı birleştirme kararının vurguladığı önemli bir nokta vardır ve o da şudur ki: Bir hükmün genel ahlaka aykırı olup olmaması yorumu sosyolojik bir şekilde değil yine hukuka bağlı bir biçimde genel bir hukuk zihniyeti içerisinde yapılmalıdır. Bunun en güzel örneğinin “kelepçeleme sözleşmeler” olduğunu düşündüğüm için bu noktayı kelepçeleme sözleşmeler ve hükümler ile açmak istiyorum:
Kelepçeleme sözleşmeler yüksek Yargı kararlarında doktrinden alıntılanarak şu şekilde tanımlanmıştır:
“Sözleşmeler bazen hukuka değil, ancak ahlaka uygun olmayabilir. Ahlak kuralları, hukuk kurallarından farklı olarak yazılı olmayan kurallardır. Toplumun değer yargıları ve ahlak anlayışı bir davranışın ahlaka uygun olup olmadığını tayin eder. Bu nedenle, ahlak kuralları zamandan zamana, toplumdan topluma hatta yöreden yöreye değişirler. Sözleşmenin ahlaka aykırı olup olmadığı, toplumun ahlak anlayışı göz önünde tutulmak suretiyle belirlenebilir (Kılıçoğlu; 2012: 95). Bahsi geçen ahlaka aykırı sözleşmelere, ekonomik olarak zayıf ve diğerine muhtaç durumda olan sözleşme tarafının, kendisinden daha güçlü diğer tarafın isteklerini kabul ederek imzalamak zorunda kaldığı sözleşmeler örnek verilebilir. Öğretide kavram birliği olmasa da, bu tür sözleşmelere değişik isimler verilmiştir. Bunlar arasında; “kelepçeleyen sözleşmeler”, “köleleştiren sözleşme”, “cendere sözleşmeleri”, “kımıldamayacak bir surette bağlama sözleşmesi” sayılabilir (Ünal, 2012: 2-5).” Yargıtay HGK. 22.05.2013 T. E:2012/11-1601, K:752
İzah edildiği üzere kelepçeleme sözleşmeler veya hükümler, sözleşme özgürlüğünü, sınırsız bir biçimde orantısızlaştırarak bir tarafın çeşitli kişilik haklarını veya özgürlüklerini sınırlandıran sözleşmelerdir. İlk olarak Almanya’da ele alınan bu kavram özellikle Alman hukuk camiasında oldukça tartışılmış ve çalışılarak geliştirilmiştir. Ülkemizde de bu kavram üzerine çalışmalar mevcut olup yüksek yargı kararlarında zaman zaman atıf yapılan kavramlardan birisi haline gelmiştir.
Örneğin bir Yargıtay kararında “Anayasa’nın 48. maddesi uyarınca herkes çalışma hürriyetine sahip olup uyuşmazlığa uygulanması gereken 818 Sayılı Kanunun 19, 20, 155, 161 ve TMK’nın 23. maddeleri karşısında davalının sözleşmenin sona ermesinden sonra 3 yıl süre ile aynı alanda faaliyet gösteren bir başka şirkette hiçbir görevde çalışamaması bir rekabet etmeme koşulu değil, kelepçeleme sözleşmesi niteliğinde olup, davalının ekonomik özgürlüğünü kısıtlayan bir hükümdür. Dolayısıyla buna dayalı cezai şart koşulu da geçersizdir” (Yargıtay 11. HD. 01.07.2014 T. E: 6520, K: 12577, e-uyar.com ) şeklinde verilen karar ile kelepçeleme sözleşmelere atıf yapılmış ve sözleşmedeki bir hüküm geçersiz sayılmıştır.
Yine bir başka Yargıtay kararında da “Sözleşmenin tarafları, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde sözleşmenin konusunu ve cezai şartın miktarını belirlemede özgür iseler de, bu özgürlüğün sınırsız ve sonsuz olduğu söylenemez. BK’nun 19, 20, 161 maddeleri bu özgürlüğün sınırını çizmiştir. Cezai şart borçlunun iktisaden mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise, adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir.” (Yargıtay HGK. 22.05.2013 T. E:2012/11-1601, K:752) şeklindeki ifadeler ile dava konusun hükmün genel ahlaka aykırılık teşkil ettiğini vurgulamış ve kelepçeleme bir hüküm olduğundan bahisle geçersiz saymıştır.
Bir başka yargı kararında ise “Franchise sözleşmesi bir bütün olarak ele alındığında davalının ticari faaliyetlerini ipotek altına alan kelepçeleme niteliğinde bir sözleşme olduğundan sözleşmede yer alan düzenlemenin adil olmadığı açıktır. Bu husus bilirkişi raporunda da açıkça ifade edilmiştir. Kelepçeleme sözleşmeleri, “sözleşmede kararlaştırılan hükümlerden dolayı sözleşme taraflarından birinin, ekonomik özgürlüğünün genel ahlâka aykırı sayılacak kadar aşırı derecede sınırlanması ve bu sebeple diğer tarafın keyfine tabi olur hale gelmesidir.” (Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri Kararı – İstanbul 1. Fikrî Ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi, E. 2016/138 K. 2020/46, T. 28.1.2020) denilerek kelepçeleme sözleşmelere örnek verilmiştir.
Her ne kadar farklı ifadelere rastlansa da yargı kararlarından ve doktrinden de anlaşılacağı üzere, sözleşme özgürlüğünü sınırlandıran “genel ahlaka aykırılık” kavramı, genel ve ahlaki bir yorumdan ziyade yine çeşitli mevzuatlara dayanarak, hukukun ruhu ve zihniyeti içerisinde kalıp , “makul, ortalama duyarlılık” ile sözleşmelerin ele alınmasını ifade etmelidir. Örneğin, kelepçeleme sözleşmeler veya hükümler, genel anlamda TMK 23. maddedeki “Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz.” hükmü ile Anayasanın 48. maddesindeki “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” hükmünün dayanak yapılması ile izah edilir ve uygulanır. Görüleceği üzere, bu ahlaka aykırılık çeşidi, belli mevzuatlara yaslanarak/yaklaşarak tanımlanmış ve genel bir hukuk çerçevesi içerisinde ele alınmıştır. Bu konuda büyük hukukçu Andreas Von Tuhr şu ifadeleri kullanmaktadır:
“Kanun vazıh adaba muhalif olan akitleri batıl addetmek suretile m.20 gayesi itibarile kanuna yaklaşan ve fakat müeyyide itibari ile kanundan farklı bulunan ahlak kaidesini tanımaktadır. (…) Bir muamelenin adaba muhalif olduğunu tayin ve takdir için taraflar veya hakimin ahlak hakkındaki subjektif görüşüne değil, doğru ve makul kimselerin vasati görüşlerine istinat etmek lazımdır.” (Von Tuhr, 1983: 248)
Hukukumuzda her ne kadar sözleşme özgürlüğü benimsenmiş olsa da bu özgürlük sonsuz ve sınırsız değildir. Genel ahlaka aykırılık hususu da bu özgürlüğü sınırlandıran hükümlerden birisidir. Ancak bu kavram ele alınırken, tıpkı genel ahlaka aykırılığın çeşitlerinden birisi olan kelepçeleme sözleşmeler ve hükümler bahsinde olduğu gibi hukuktan bağımsız bir biçimde ve subjektif olarak ele alınmamalı, makul, ortalama duyarlılık nüansları ile hukuki mevzuatı veya bu mevzuatın ruhunu referans alacak şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır.
Stj. Av. Haldun Barış, avbarishaldun@gmail.com
(Bu yazı Hür Fikirler adlı internet sitesinde yayınlanmıştır.)
Yararlanılan Kaynaklar
Akın, İrfan; Kayaözü, Zehra Büşra, Telif Hakları ve Kelepçeleme Sözleşmeleri, TAÜHFD, 2020; 2(1): 27-48.
Ateş, Derya, Borçlar Hukuku Sözleşmelerinde Genel Ahlâka Aykırılık, Doktora Tezi, ASBÜ, 2006.
Eker, Gözde ; Fack Ju Göhte Yani Lanet Olsun Sana Göhte Kararı, İPR Gezgini, https://iprgezgini.org/2020/06/09/fack-ju-gohte-yani-lanet-olsun-sana-gohte-karari/
Kılıçoğlu, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15.Baskı, Ankara, 2012.
Ünal, Akın, Kelepçeleme Sözleşmeleri, Doktora Tezi, Selçuk Üniversitesi Özel Hukuk Anabilimdalı Medeni Hukuk Bilim Dalı, 2011, tez.yok.gov.tr
Von Tuhr, Andreas, Borçlar Hukuku 1-2, Yargıtay Yayını No: 15 Çeviren: Av. Cevat Edege, 1983 Ankara.
Yüksel, Cansev Erinç; Daldaban, İhsan İbrahim, “Kelepçeleme Sözleşmelerinin Türk Borçlar Kanunu Açısından İncelenmesi”, https://www.goksusafiisik.av.tr/Articletter/2017_Summer/GSI_Articletter_2017_Summer_Article3.pdf
Yargı Kararları
-Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri Kararı – İstanbul 1. Fikrî Ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi, E. 2016/138 K. 2020/46, T. 28.1.2020, Lexpera
-Yargıtay Kararı- 11. HD. 01.07.2014 T. E: 6520, K: 12577, e-uyar.com
-Yargıtay HGK Kararı- 22.05.2013 T. E:2012/11-1601, K:752
-Yargıtay Kararı – 19. HD., E. 2014/3413 K. 2014/9249 T. 15.5.2014
-Yargıtay Kararı – 11. HD., E. 2014/11565 K. 2015/8187 T. 11.6.2015
-Yargıtay Kararı – 11. HD., E. 2015/3044 K. 2015/8052 T. 10.6.2015
-Yargıtay Kararı – 11. HD., E. 2014/10123 K. 2015/6917 T. 14.5.2015
