Haldun BARIŞ[1]
Giriş
Günümüzde sosyal medya kullanımının yoğunluğu yadsınamayacak düzeylere ulaşmıştır. Sosyal medya, kullanıcılarına sağladığı eşsiz sınırsız alan ile her kesimden insanın kullandığı ve içerikleri ile katkı sağladığı bir iletişim dünyasıdır. Hiç şüphesiz bu denli etkili mecraların denetlenmesi ve bu ortamlarda yasal bir takım düzenlemelerin yapılması kaçınılmazdır. Nitekim pek çok ülke sosyal medya mecraları ve kullanıcılarının işleyebileceği suçlara yönelik pek çok düzenleme yürürlüğe koymuştur. Ancak bu düzenlemelerin işlerliği ve bu suçlara yönelik soruşturma aşamasında delil elde edilebilmesi oldukça güçtür ve kendine has bir yapıya sahiptir. Bu nedenle konuya ilişkin çalışmaların artması gerekmektedir.
Sosyal medyada işlenen suçlara bakıldığında oldukça geniş bir skalaya sahip olduğu görülür. Bilişim suçları, hakaret suçu, tehdit suçu, cinsel taciz suçu, şantaj suçu, dolandırıcılık suçu, müstehcenlik suçu, kişisel verilere ilişkin suçlar vd. sosyal medya mecraları aracılığıyla en çok işlenen suçlar olarak sayılabilir.[2] Öte yandan zaman zaman anayasal düzene yönelik suçlar da sosyal medya mecraları aracılığıyla işlenebilmektedir.
Sosyal medyanın insanlara sağladığı özgürlük ortamı, anonimlik, gizlilik güvencesi ile sosyal medya mecraları aslında suç işlemeye oldukça müsait alanlardır. Öte yandan elbette faydalarının saymakla bitmeyeceği, düşünce ve ifade hürriyetine çok ciddi katkıda bulunan bu mecraların bu bağlam da gözetilerek ele alınması gerekir. Dolayısıyla sosyal medya mecralarındaki suç şüpheleri veya bu alana yönelik düzenlemeler, insanların düşünce ve düşündüklerini rahatça ifade edebilme hürriyetine balta vurmamalıdır.
Yukarıda bahsettiğimiz hususla ilgili sosyal medya mecraları da bir tartışmanın içerisindedirler. Özellikle Batı’daki tartışmalar sosyal medyadaki denetimin nasıl olacağına yönelik olarak sürmektedir. Bu noktada tartışmalar başlıca; uluslararası antlaşmalar ile denetim yapılması yönünde veya devletlerin denetim yapması yönünde veya sosyal medya mecralarının kendi içlerinde bir denetim mekanizmaları kurmaları yönündeki görüşlerde toplanmıştır. Bu tartışmaların ana odağı ise denetim ile ifade özgürlüğünün çatışması noktasındadır. Bu noktada özellikle sosyal medya mecralarının devletlerden gelen baskılara karşı kendi denetim mekanizmasını oluşturup kullanıcılarının anonimliğini koruma eğiliminde olduklarını belirtmek gerekir. Bu eğilimin özellikle küreselleşen dünyada güçlenen şirket etkisi ile ilgili olduğunu da ifade edebiliriz.
Konuyla alakalı olarak yakın zamanda ülkemizde de sosyal medya mecraları ile ilgili düzenlemeler getirilmiştir:
- Sosyal Medya Düzenlemeleri
Pek çok devlet son zamanlarda sosyal medyaya yönelik mevzuat düzenlemelerine gitmektedir. Türkiye’de de geçtiğimiz aylarda kamuoyunda “Sosyal Medya Kanunu” olarak bilinen 7253 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile bu düzenlemeler gerçekleştirildi. Bu düzenlemelere baktığımızda bu düzenlemelerin getirdiği yenilikleri şu şekilde özetleyebiliriz:
Bu düzenlemeler ile temel olarak Türkiye’de bir milyondan fazla günlük erişimi bulunan sosyal ağ sağlayıcı Türkiye’de bir temsilci bulundurmak zorunda kalacaktır. Eğer gerçek Türk kişi veya tüzel kişi ile temsilci bulundurmazsa bunun ekteki infografikte (Sosyal Medya Yasası-1) görülebileceği üzere pek çok yaptırımı olabilir. Aslında bu düzenlemedeki en temel ve en önemli husus budur. Çünkü genel olarak ABD dışındaki pek çok ülkede sosyal medyada işlenen suçlarla mücadelede muhatap bulunamaması sorunu söz konusudur. Bu noktada sosyal ağ sağlayıcısına ABD ile adli yardımlaşma anlaşmaları çerçevesinde ulaşılmak istendiğinde dahi çoğu zaman sonuç alınamayabilmektedir.
Sosyal medya mecraları internet ortamının kendine has yapısının zorluğu, ifade hürriyeti hassasiyeti ve şirketler arasındaki rekabet nedeniyle suçların ve suçluların ortaya çıkarılmasının oldukça zor olduğu alanlardır. Bu mecralardaki suç şüphelerine yönelik soruşturmalarda da muhatap bulamama, delil elde edememe, şüphelinin kimliğinin tespitinin zor olması gibi pek çok problemle karşılaşılmaktadır:
- Sosyal Medyada İşlenen Suçların Soruşturulması ve Deliller
Sosyal medyadaki bir suç şüphesinin soruşturulması noktasında çoğu zaman ilk delil ekran görüntüsü denilen içeriğin görüntüsünün kullanılan cihaza kaydedilmesi ile elde edilmektedir. Kişinin kullandığı sosyal mecradaki kullanıcı adı, profil adı, çoğu zaman içeriği attığı tarih ve varsa profil fotoğrafı ile içerik bu delilde elde edilebilmektedir. Ancak hukuki soruşturmaların en çetrefilli hale geldiği kısım da tam olarak bu kısımdır. Bir sosyal ağda aynı profil adına sahip onlarca hatta yüzlerce kullanıcı bulunabilir. Kullanıcı adlarında ise ufak değişikliklerle örneğin “@mehmet1” “@mehmet2” gibi pek çok benzer kullanıcı adı mevcut olabilir. Öte yandan bir sosyal medya profilini aynı anda birden fazla kişi de kullanabilmektedir. Hatta bu kişiler birden fazla ülkeden sosyal medya profiline bağlanabilmektedir. Bir diğer durum ise VPN adlı sistemlerin kurulması ile IP adreslerinin sürekli olarak değişmesi ve gerçek IP adresinizin gizlenmesi durumudur. Yani gerçekte Türkiye’den bir sosyal mecraya bağlanıyorken, sosyal ağ sağlayıcısı sizi Finlandiya’dan bağlanan bir kullanıcı olarak görebilmektedir. Sizin gerçek kullanıcı bilgileriniz VPN hizmetini sağlayıcı şirkette bulunabilir veya o şirketin gizlilik politikasına göre derhal imha edilerek kimliğinizin anonimliğine katkı sağlanmış olabilir. Öte yandan, çeşitli tarayıcı sistemleri ile durum biraz daha karışık hale de gelebilmektedir. Örneğin “Tor Browser” adlı sistem[3], VPN veya proxy sistemlerinden biraz daha farklı bir biçimde, özetle şifreli tünellerde kullanıcılarını karıştırarak anonimlik sağlamaktadır. Bu sistem ile internetteki izleriniz ciddi şekilde korunabilmektedir.
İşte bu gibi durumlar suç şüphesi barındıran içeriğin sahibinin gerçekte kim olduğunun araştırılması gerekmektedir. Bu da IP adreslerinin bilinmesi ile mümkün hale gelebilmektedir. IP bilgilerine ulaşılabilmesi için de ağ sağlayıcısının gereken bilgiyi vermesi ve aynı zamanda yukarıda saydığımız yöntemler ile gerçek IP adresinin gizlenilmemiş olması gerekmektedir. Öte yandan uygulamada sosyal ağ sağlayacılarının pek çoğu, kullanıcılarına anonimlik ve gizlilik sağlayamayacağı gerekçesi ile zaten genellikle (çocuklara yönelik istismar şüphesinde, çocukların kullanıldığı müstehcen içeriklerde ve de şiddet içeren terör eylem şüpheleri hariç) adli mercilere bilgi vermekten kaçınmaktadır.
Sosyal medyada işlenen suçlarla ilgili olarak bir diğer delil elde edebilme yöntemi ise elektronik cihazlara el konmasıdır. Bu cihazlar üzerinde yapılacak incelemelerle belli ölçüde deliller elde edilebilir. Ancak bu cihazlarda yapılacak arama ve el koyma işlemi CMK 134. maddeye uygun bir biçimde yapılmalıdır. Aşağıdaki örnekte Yargıtay, CMK 116-119 maddelerine dayanılarak alınan arama kararında bilgisayara el konulmasını hukuksuz saymış ve delilleri hukuki olarak kabul etmemiştir:
“İncelemeye konu olayda; İstanbul Anadolu 35. Sulh Ceza Mahkemesinin 17/04/2013 tarih ve 2013/510 değişik iş sayılı kararı ile sanığın evinde CMK 116-119 maddeleri uyarınca arama yapılmasına dair karar verildiği, bu karar kapsamında yapılan aramada sanığa ait iki adet bilgisayara el konulduğu, yine İstanbul Anadolu 36. Sulh Ceza Mahkemesinin 18/04/2013 tarih ve 2013/195 değişik iş sayılı kararı ile sanığın ikametinden ele geçen bilgisayar üzerinde inceleme yapılması ve kopya çıkarılmasına hükmedildiği anlaşılmakla, arama sonrası bilgisayarların yedeklemesinin yapılıp şüpheliye verildiğine dair bir ibareye tutanakta yer verilmediği gibi, 18/04/2013 tarih ve 2013/195 değişik iş sayılı kararın ise bilgisayarlara el konulmasından sonra alındığı, bu suretle CMK’nın 134. maddesi hükümlerine riayet edilmeyerek bilgisayar kütüklerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, bilgisayar kasasında hukuka aykırı yapılan bu arama ve el koyma sonucu elde edilen delillerin de hukuka uygun elde edilmiş delil niteliğinde olmadığı, delil değerlendirme yasağı kapsamında kaldığı kabul edilip, tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmeyerek, dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede: Eyleme ve yükletilen suça yönelik O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz iddiaları yerinde görülmediğinden tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 24/04/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.” (Yargıtay 18.Ceza Dairesi Esas: 2016/ 8680 Karar: 2018 / 5914 Karar Tarihi: 24.04.2018)
Sosyal medyada işlenen suçlara ilişkin bir diğer delil elde etme yöntemi ise ağ adli bilişimi ile elde edilen delillerdir. Ağ adli bilişimi:
“Ağ adli bilişimi, belirli bir sistem içerisinde kurulu olan Local, Wan ya da İnternet ağ trafiklerinin izlenmesi, analiz edilmesi ve analiz neticeleri doğrultusunda adli makamlara gerekli bilgilerin verilmesi şeklinde tanımlanabilir. Bu disiplin sayesinde elde edilen veriler gerekli görüldüğü durumlarda erken uyarı sistemleri içinde kullanılmaktadır. Ağ seviyesinde yapılan teknik incelemeler, genel olarak paket seviyesinde anlık olarak ya da depolanarak, belirli zaman aralıkları ile yapılmaktadır.” (Prof. Dr. Muharrem Özen, Gürkan Özocak, Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134), Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1)
Ağ adli bilişiminin yanı sıra sosyal medya hesaplarında uzmanların yapacağı incelemeler de delil olarak değerlendirilebilir.
- Uygulamadan Örnek Karalarla Sosyal Medyadaki Suçların Soruşturulması
Sosyal medyada işlenebilecek suçların soruşturulması ile ilgili yukarıda da izah etmeye çalıştığımız üzere en önemli sorun, şüphelinin kimliğinin tespitine ilişkindir. Şüphelinin kimliği, ağ sağlayıcının işbirliği ile IP numarası üzerinden tespit edilse dahi şüphelinin savunmaları doğrultusunda soru işaretleri barındırabilmektedir. Öte yandan en azından ağ sağlayıcıların işbirliğinin sağlanabilmesi ile ilgili olarak Türkiye temsilci bulunma zorunluluğu getirmiş ayrıca ilgili mahkeme kararlarına uyulmamasına ilişkin yaptırımlar düzenlemiştir. Ancak halen daha çoğu sosyal ağ sağlayıcı ülkemizde temsilci bulundurmamaktadır. Bu durumun neticesinde de savcılıklar, soruşturmaları, takipsizlik kararı ile sonuçlandırabilmektedir. Öte yandan Yargıtay’ın bu durumlara ilişkin olarak verdiği kararlar ise şöyledir:
“… Ancak; suça konu www.facebook.com/…. nolu hesap açılırken kullanılan IP numarası, elektronik posta adresi ve hesapta paylaşılan fotoğraf ve yazıların adli yardımlaşma yoluyla Facebook Inc. (…. US AMERİKA) isimli firmadan temin edilmesi ve sonucuna göre suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle beraat kararı verilmesi Kanuna aykırı ve katılan E. O. vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden Tebliğname’deki onama düşüncesinin reddiyle HÜKMÜN BOZULMASINA,”(YARGITAY 4. Ceza Dairesi 2014/20593 E., 2014/30476 K., 27.10.2014 T.)
2014 yılına ait bu kararda Yüksek Yargı, adli yardımlaşmaya dayanarak Facebook’tan IP numarasının istenmesi gerektiğine hükmetmiştir. Bu talep sonuçlandırılmadan kurulacak hükmün eksik inceleme ile kurulmuş olacağını belirtilen Yargıtay bu hükmü bozmuştur. Yüksek Yargı kararlarında benzer pek çok hüküm bulunabilir. Bu noktada Yargıtay’ın müstekar kararlarında, şirketlerin yardım etmeyeceği/IP bilgilerini vermeyeceği varsayımı ile hareket etmenin hukuki olmayacağı vurgulanmaktadır.
Bir başka Yargıtay kararında ise yine ABD’nin istinabe taleplerini cevaplamadığından bahisle takipsizlik kararı verilemeyeceği belirtilmiş, şirketler yanıt vermese, şüpheli tespit edilemese dahi davanın zamanaşımı süresince araştırılması gerektiği belirtilmiştir.[4] Kanaatimizce de bu karar isabetlidir. Çünkü istinabe talebine yanıt verilmemesi, şüphelinin bu süreç içerisinde tespit edilemeyeceği anlamına gelmez. Şirket politikaları veya ağ sağlayıcılara yönelik düzenlemeler de değişebilmektedir. Bu nedenle araştırma ve incelemeler zamanaşımı süresince devam etmelidir. Aksi halde kanundaki şartlar sağlanmış olmayacaktır.
Öte yandan, sosyal medyada işlenen suçlara ilişkin, şüphelinin kimliğinin tespitinde başka türlü delillerin kullanılıp kullanılamayacağına da bakılması gerekir. Örneğin, kamuya açık bir biçimde fotoğraflar paylaşan ve kişinin hesabının kendisine ait olduğu şeksiz şüphesiz bir biçimde açık olan durumlarda bu delillerin değerlendirilmesi gerekir. Öte yandan cihazlarda yapılacak teknik incelemelerde de soruşturma konusu hesabın kullanıcısının şüpheli olup olmadığı araştırılabilir. Ancak bu denli net delillerde dahi, şüphelinin soruşturmaya konu içeriği “ben atmadım, hesabım hacklendi, IP çakışması yaşandı vs.” gibi savunmalarla reddetmesi durumunda bu delilere dayanarak da hüküm kurulamayacağı açıktır. Bu noktada bir Yargıtay kararında şüpheli hakkında , “değişken tipli aynı IP bilgisi hizmet sağlayıcılarca farklı zamanlarda farklı bilgisayarlara verildiği gibi çeşitli yöntemlerle (proxy, IP kopyalama, şifresiz kullanım vs) aynı zaman aralığında farklı bilgisayarlara verilmesinin de mümkün olduğu, bu bağlamda, profil hesaplarının sanık tarafından açılarak hesaplardaki yapılan tüm işlemlerin onun tarafından yapıldığının kabul edilemeyecek olması”[5] gibi gerekçelerle beraat kararı onaylanmıştır. Kanaatimizce oldukça önemli sayılabilecek bu kararda internet üzerindeki suçların tespitinde adli mercilerin çok daha dikkatli olması gerektiği ve şüpheye yer kalmayacak şekilde deliller ile hüküm kurulması gerektiği vurgulanmıştır.
- Sonuç
Sosyal medya mecralarında işlenen geleneksel veya bilişim suçlarının soruşturulması tipik yollarla işlenen suçlara göre daha zordur. Bu zorluğun en önemli kısmı şüphelinin kimliğine ilişkindir. Mahkeme, kullanıcının profilinden şüphelinin kimliği açık bir biçimde anlaşılsa dahi, soruşturmaya konu içeriğin şüpheli tarafından atıldığına da şüpheye yer olmadan kanaat getirmiş olmalıdır. Bu da ancak VPN, proxy veya başka çeşit anonim sağlayıcı sistemlerin kullanılmadığı durumlarda ve ağ sağlayıcının IP adresini paylaşma noktasındaki işbirliğine bağlıdır. Her ne kadar son zamanlara kadar bu durum adli istinabe ile sağlanmaya çalışılsa da yakın zamanda çıkan 7253 sayılı kanun ile sosyal ağ sağlayıcıların temsilci bulundurma zorunluluğu getirilmiş ve bu durumun bu şekilde aşılması planlanmıştır. Ancak şirketler, gizlilik ve anonimlik ilkeleri gereğince kullanıcılara ait IP adreslerini vermekten imtina edeceklerdir. Öte yandan bu durumun ifade hürriyeti açısından da tartışılan bir boyutu olduğu/olacağı ortadadır.
Sosyal ağlar yoluyla işlenen suçların soruşturulması kısmında, delil elde edilmesi bilişim hukukunun da alanına girdiğinden özellikle bu alanda uzman savcı-hakimlerin yetiştirilmesi veya bu alanda ihtisas mahkemelerinin kurulması gerekebilir. Ancak uygulamada, adli mercilerin bu alanlarda delil elde etme yöntemlerine aşina olmadıkları, sıklıkla istinabe talebine cevap verilmeyeceği gerekçesi ile takipsizlik kararı verdikleri veya etkili bir kovuşturma aşaması yürütülmediği yüksek mahkeme kararlarına yansımaktadır. Bu durumun düzeltilebilmesi için sosyal medya yoluyla işlenen suç şüphesi durumlarında deliller usule uygun bir biçimde toplanmalı, kullanıcı hesaplarını analiz eden uzman görüşleri istenmeli, tespit edilebiliyorsa IP adresleri tespit edilmeli ve dosya bütün deliller göz önünde bulundurularak değerlendirilmelidir.
EK İnfografik: Sosyal Medya Yasası-1,2
Yararlanılan Kaynaklar
1)Av. Gürkan Özocak, Sosyal Medyada İşlenen Suç Tipleri ve Suçluların Tespiti, ozocak.com
2)Av. Ümit Erdem, Av. Arb. Çağrı Şükrü Uluslu, Av. Gökberk Dumancı, Yargıtay (2014 – 2016) Kararlarında Sosyal Medya, Legal Yayıncılık, 2016
3)Dr. Yavuz Erdoğan, Türk Ceza Kanunu’nda Bilişim Suçları (Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi ve Yargıtay Kararları İle), Legal Yayıncılık, 2013
4)Nursel Yalçın, Filiz Gürbüz, ,Sosyal Ağlarda İşlenen Suçlar, Facebook Sosyal Ağı Örneği, ab.org.tr,
5)Mevzuat: 5271 sayılı CMK, 5651 sayılı kanun, 7253 sayılı kanun
6)Prof. Dr. Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, 2019.
7)Prof. Dr. Muharrem Özen, Gürkan Özocak, Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134), Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1
8)İnternette Anonimlik ve Tor Projesi, http://politeknik.org.tr/wp-content/uploads/2012/08/internette_anonimlik.pdf
9)Yargıtay Kararları
[1] Stj. Avukat
[2] Sosyal medyada işlenen suçlarla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz: Nursel Yalçın, Filiz Gürbüz, ,Sosyal Ağlarda İşlenen Suçlar, Facebook Sosyal Ağı Örneği, ab.org.tr,
[3] İnternette Anonimlik ve Tor Projesi, http://politeknik.org.tr/wp-content/uploads/2012/08/internette_anonimlik.pdf
[4] “Somut olayda müşteki vekilinin şikâyet dilekçesi üzerine başlatılan soruşturma kapsamında, facebook, twitter, instagram gibi sosyal paylaşım siteleri ile ilgili olarak yapılan istinabe taleplerini Amerika Birleşik Devletleri adlî makamlarının cevaplamadığından bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş…
Her ne kadar ABD’nin hakaret suçlarına ilişkin istinabe taleplerine yanıt vermediğinden şüphelinin tespit edilemediği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmişse de, CMK’nın 172/1. maddesindeki, kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinin somut olayda mevcut olmadığı, dolayısıyla şüphelinin tespitine yönelik olarak gerekli tüm soruşturma işlemleri yapıldıktan sonra, şüphelinin tespiti halinde iddianame düzenlenmesi, şüpheli tespit edilemediği takdirde ise dava zamanaşımı süresince soruşturmaya devam edilmesi gerektiği anlaşılmakla, merciince itirazın kabulüne karar verilmesi yerine reddedilmesi hukuka aykırı görülmüştür.” (YARGITAY 18.Ceza Dairesi Esas: 2019/ 23599 Karar: 2020 / 6873 Karar Tarihi: 10.06.2020)
[5] YARGITAY 12. Ceza Dairesi 2014/11923 E., 2015/14 K., 12.01.2015 T.)
