Newcomb Hohfeld, 20.yy’da yaşayan ABD’li bir hukukçudur. Genç yaşta yaşama veda eden Hohfeld’in bu sebeple az sayıda çalışması vardır. Ancak geliştirdiği ve kendi adıyla anılan analiz yöntemi ile oldukça önemli bir çalışmaya imza atmıştır. Hohfeld Usulü Analiz, özellikle özel hukukta 20.yy’ın en önemli çalışmalarından birisidir ve üzerine çokça tartışmalar yapılmıştır. Hohfeld, bu analiz yöntemi ile hukuk uygulayıcılarının keyfî karar vermesinin önüne geçmek istemiş ve “hakların” yarışması noktasında bilinçli tercih yapılabilmesini hedeflemiştir. Özellikle özel hukukta, bu analiz pek çok karmaşık meseleyi oldukça iyi çözümleyebilmiştir.
Öte yandan bu analiz metodu, kamu hukukunda uygulanmamış ve bu noktada çalışmalar yoğunlaşmamıştır. Bunun sebebi Hohfeld’in analizinde kullandığı kavramların bireyler arasındaki ilişkilere yönelik olduğu savıdır. A. Thomas O’Rourke ise “Hukuk Biliminde Kuşkudan Kurtulmak: Anayasa Hukukunun Hohfeld Usulü Analizi” başlıklı makalesinde Hohfeld’in analizini anayasa hukukuna tatbik etmiştir. Makalede O’Rourke, bu uygulamanın anayasa mahkemelerinde verilen kararlar için de önemli olacağını ve bu analiz ile haklar arasında yapılacak tercihlerin bilinçli olacağını vurgulamıştır. Bu gerçekten önemlidir. Çünkü anayasa yargısında hakların yorumlanması ve ilkeler arasındaki tercihler daha belirgindir. Bu analiz yönteminin uygulanması ile dava konuları ve temellendirmeler daha da rahat çözümlenebilir. Bu yazıda da Hohfeld Usulü Analiz, özetle anlatılacak ve ardından yazarı O’Rourke olan adı geçen makaleden faydalanılarak Anayasa Mahkemesinin “Wikipedia Kararı” analiz edilmeye çalışılacaktır.
İlk olarak Hohfeld Usulü Analizi anlayalım:
Hohfeld, kendi analiz yöntemini ortaya koymadan evvel hak kavramı üzerinde durmuş ve tanımı oldukça zor olan bu kavramın tanımından ziyade bu kavramın kararlardaki kullanımını kolaylaştırmayı hedeflemiştir. Hohfeld, 10 kavramı kullanarak bunu gerçekleştirmeye çalışmıştır. İlk olarak “borç-serbestlik, alacak-alacaksızlık” kavramlarını kullanmıştır. İkinci olarak ise “yetki-yetkisizlik, tabiiyet-bağışıklık” kavramlarını kullanmıştır. Bu kavramlar arasındaki ilişkiyi ise “bağlılaşıklık” ve “karşıtlık” ile açıklamıştır. Hohfeld’in ortaya koyduğu bu 8 kavram arasındaki ilişki ise şöyledir: Borç ve serbestlik kavramları birbirlerinin karşıtlarıdır. Borç ve alacak kavramları ise birbiriyle bağlılaşıktır. (Yani borç hukuki olarak bir başka sonuç daha doğurur; bu da alacaktır.) Yine serbestlik-alacaksızlık ile bağlaşıkken borç ile karşıt bir ilişki doğurur. Öte yandan yetki ile tabiiyet kavramları bağlılaşıktır. Yetki ile yetkisizlik arasında karşıt bir ilişki vardır. Tabiiyet ile bağışık olma arasında da karşıt bir ilişki vardır.
Bu kavramları daha da netleştirebilmek açısından, ×=karşıtlık; 《》= bağlılaşık sembollerini kullanalım ve bu 8 kavramı örnekleyelim:
Borç《》AlacakBorç × SerbestlikSerbestlik 《》 AlacaksızlıkAlacak × Alacaksızlık
Yetki《》 TabiiyetYetki × YetkisizlikYetkisizlik 《》 BağışıklıkTabiiyet × Bağışıklık
Hohfeld, bu 8 kavramın “hukukun en küçük ortak paydası” olduğunu ifade etmiştir. Bütün bu kavramları netleştirebilmek ve uygulama noktasında daha net anlaşılabilmesini sağlayabilmek için şimdi de uygulamadaki halini örneklendirelim:
Örneğin A ile B arasında bir borç ilişkisi olsun. A B’ye bir ürün satmış olsun. Burada B ile A arasındaki hukuki ilişkiye baktığımızda, B borçlu, A alacaklıdır. Burada bu sözleşmeyi yapmaya A ve B yetkilidir. B bu sözleşme ile tabiiyet ilişkisi içerisindedir. Bu çözümleme yapıldığında örneğin B borçlu olmadığı iddiasında bulunup borcunu vermezse, B’nin hukuki ilişkisinin serbestlikle veya alacaksızlık ile bağlılaşık olup olmadığına bakılır ve hızlıca sonuca ulaşılabilir. Eğer B serbestlik içerisinde olsaydı veya A alacaksızlık ile bağlılaşık olsaydı A, B’nin ödeme yapmadığından dolayı şikâyetinde haklı olamayacaktı. (Çünkü aralarında serbestliğe ve alacaksızlığa dayalı bir hukuki ilişki varlığı olmuş olacaktı.) Veya taraflardan birisi, bu sözleşmenin yapılamaz olduğunu iddia ettiğinde, bu sözleşmede yetki-yetkisizlik veya tabiiyet-bağışıklık ilişkisinin bağlılaşıklık veya karşıtlık durumuna bakılarak karara daha güvenilir şekilde ulaşılabilirdi. Çünkü yetki (yetkinin varlığı tabiiyeti de doğurmaktadır) veya yetkisizlik durumu belirlendiği için kolaylıkla dava çözülebilirdi.
Burada Hohfeld Usulü Analizin başlangıçta biraz karmaşık gelebileceğini rahatlıkla ifade edebiliriz. Ancak bir hukuki ilişkinin taraflar arasındaki mahiyetini çözümleme noktasında oldukça etkili olduğu da kuşkusuzdur.
Kısaca Hohfeld Usulü Analizi özetledikten sonra şimdi de Anayasa Mahkemesi Wikipedia Kararına uygulama aşamasına geçelim:
Hohfeld Usulü Analizi, Anayasa Mahkemesi Wikidepedia Kararına uygulama noktasında ise karşımıza özel hukuk ilişkisi olmayan ve hakların her zaman bireysel değil zaman zaman kollektif ilkelere göre belirlenmiş olması veya hakların kurallar ile çatışıyor olması bu analiz yöntemini kullanmayı zorlaştırmaktadır. Ayrıca anayasa yargısında ve anayasal hakların uygulanmasında içtihad ve yorumlamanın ölçüsü düşünüldüğünde bu durum daha da zorlaşacaktır. Ancak tam da bu sebeplerle, anayasal hakların keyfî yorumlanmasının ve kuralların geniş yorumlanmasının önüne geçilebilmesi için ve özgürlükçü-güvenlikçi yaklaşımlar arasında yapılan tercihlerin bilinçli olabilmesi için Hohfeld Usulü Analiz işe yarayabilir. Bu sebeplerle O’Rourke, bu analiz yöntemini Hart’ın teorisiyle birlikte (yazar Hart’ın teorisine katılmak zorunda olmadığını makalesinde belirtmiştir) anayasa hukukuna uygulamıştır.
Şimdi de biz, bu analizi Anayasa Mahkemesi Wikipedia Kararına uygulamaya çalışacağız:
Anayasa Mahkemesinin Wikipedia kararında vurgulanan hususlar ifade özgürlüğü hakkı, kamu güvenliğiyle ve kamu düzeniyle ilgili kuralların yorumlanmasıdır. Bilindiği üzere Wikipedia’nın, Türkiye’nin “Suriye’de terör örgütlerine yardım ettiği” şeklindeki maddeleri, kamu güvenliğine tehdit addedilmiş ve sadece ilgili maddelerin erişime engellenmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle Wikipedia’nın tamamına erişim engeli getirilmiştir. Wikipedia ise savunmasında maddelerin subjektif olabildiğini, söz konusu maddeye kaynak gösterilen ulusal ve uluslararası haberlerin erişime açık olduğunu, maddelerin değişebildiğini iddia etmiştir. Ayrıca zaman içerisinde bu maddenin değiştirildiği de ifade edilmiştir. Yani kararın dayanağının kalmadığı vurgulanmıştır. Bütün bu hususlar eşliğinde Anayasa Mahkemesi Wikipedia adlı internet ansiklopedisinin erişime açılması gerektiği kararını vermiştir. Anayasa Mahkemesi, kararında ifade özgürlüğü vurgusunu yapmış ve “kamu güvenliğine tehdit” suçlaması yapılırken daha dikkatli davranmak gerektiği mesajını vermiştir. Hiç şüphesiz, yerel mahkemenin kararının geç de olsa düzeltilmiş olması oldukça önemlidir. Bu tip yasakların aslında ülkemizdeki özgürlüklere darbe vurmak ve ülkemizin imajını çizmek dışında hiçbir işe yaramadığı açıktır. Nitekim kapanan Wikipedia adlı siteye erişim, URL adresinin başına 0 (sıfır) koymak suretiyle alternatifinin (Wikizero) yaratılmasıyla, kısa sürede mümkün hale gelmiştir. Yani yasak, etkili olamamış sadece siteye erişimi az da olsa zorlaştırmıştır.
Bu bilgiler ışığında yazımızın konusuna dönelim ve Hohfeld Usulü Analizi bu karara uygulayalım:
Öncelikle ifade etmek gerekir ki yerel mahkemenin kararı sınırlayıcı bir karardır. Wikipedia adlı sitenin böyle bir yayın yapmaya yetkisizliğini vurgular. Anayasa Mahkemesi’nin kararı ise bir serbestlik kararıdır ve yetkilendiren bir karardır. Öte yandan Wikipedia Türkiye’de yayın yaparak Türkiye’nin kamu güvenliğine uygun hareket etmek durumundadır. Bu bir kuraldır. Bunun denetlemesi Türkiye Cumhuriyeti devletinin “yetkisindedir”. Wikipedia Türkiye’de yayın yaparak bu ilişki ile bağlılaşıktır. Yani Türkiye’nin denetim “yetkisi” vardır. Wikipedia’nın ise “tabiiyeti” söz konusudur.
Diğer bir husus ise Wikipedia’nın bir anayasal hak olan ifade özgürlüğünden dilediği gibi yararlanabilmesidir. Burada bir “anayasal hak” vardır. Bu noktada denetim organlarının bunu engelleme noktasında bir “yetkisizliği” söz konusudur ve Wikipedia’nın bu hususla ilgili bir “bağışıklığı” vardır. Hohfeld Usulü Analiz ile bu meseleye bakıldığında bu davada bir “kural” ile bir “anayasal hakkın” yarıştırılması söz konudur. Bu açıdan bakıldığında aslında karar vermek çok daha kolaydır, çünkü Prof. Matthew Adler’in şu ifadeleri oldukça önemlidir:
“Anayasal haklar, kurallar karşısında sahip olunan haklardır. Anayasal hak, hak sahibini belli bir kuraldan (yanlış öngörüyle ya da geçmişle kaleme alınmış bir kuraldan) korur, hak sahibinin davranışını ve o davranışı kapsayan kuralların hepsine karşı korumaz.”
Bu nosyonla ve istidat ile davaya bakıldığında, ifade özgürlüğü gibi önemli bir anayasal hakkın, kamu güvenliğinin ve düzeninin sağlanması yönündeki kurallar karşısında koruyucu ve daraltıcı bir işlevinin olduğu açıktır. Bu şekilde bakıldığında Anayasa Mahkemesinin kararının ne kadar isabetli olduğu daha iyi anlaşılabilir. Görüldüğü üzere Hohfeld Usulü Analiz ile burada aslında iki hakkın yarışmadığı kolayca ortaya konmuştur.
Hohfeld Usulü Analiz aslında kamu hukuku davalarında, hakların ve kuralların çeşitliliğinden ötürü daha zor uygulansa da zamanla geliştirilebilir. Özellikle idare hukuku davalarında uygulandığında “borç, serbestlik alacak, alacaksızlık (Hohfeld’in kendisinin ortaya attığı bir kavramdır) gibi kavramlar eşliğinde olaylar çok daha net çözülecek ve daha isabetli karar alınabilecektir. Bu sebeplerle, Hohfeld Usulü Analiz yöntemini ülkemizde ele alıp çalışabildiğimizde hem hukuk alanına önemli bir katkı sağlamış oluruz hem de ülkemizdeki kararların isabeti noktasında önemli mesafe alabiliriz.
HALDUN BARIŞ
Kaynaklar
- Allen Thomas O’Rourke, “Hukuk Biliminde Kuşkudan Kurtulmak: Anayasa Hukukunun Hohfeld Usulü Analizi”, Çeviren: Burçin Aydoğdu, Hukuk Kuramı, C. 2, S. 3, Mayıs – Haziran 2015, ss. 45-66, (https://www.hukukkurami.net/editor/Sayi_9/09_05_orourke.pdf ).
- Anayasa Mahkemesi Wikipedia Kararı, Resmi Gazete, Sayı: 31009, 15 Ocak 2020, (https://www.anayasa.gov.tr/media/6426/2017-22355.pdf ).
